被投资人“送”入看守所 z
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拜读了【[畅言]读《被投资人“送”入看守所》一文有感】一文有感，很想跟作者探讨几句。虽然他的看法很有理性，但站在一个刑案的角度上，是不是足够充分？本案中的公权力是否足以体现出公平正义？毕竟刑事责任的追究对公民来讲是关乎人身自由的天大事（除非不在乎），那么是否应该非常慎重呢？
首先，作者提到，汪洁及他的妻子和文章的作者，基本的思维都还是停留在中国式的人情、利益思维，但文章通篇读下来，我的感受并不一样。我认为文 章对事件经过的介绍并非重点，而重点是放在了对案件焦点的分析和司法办案可能存在的问题上。假定文章所述皆为事实，那么我相信真正有刑法办案经验的专业人 士一定能看出其中的问题。
其次，【[畅言]读《被投资人“送”入看守所》一文有感】作者还说道：“所有有效行为的权利和义务都归属法人，也就是公司，而不是法定代表人。还有就是权限不同，无效的代表行为属于个人行为”、“这就是对法定代表人代表权的约定限制，换句话说没有经过该董事会程序，汪洁授权许可的行为是无效的”。
来看看我们国家的《民法通则》38 条（注意，是民法通则，不是刑法）对法定代表人的描述：“法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为就是法 人的行为。”市场的主体当然是公司，而公司的意志是要靠具体的人来体现的，这个人，在市场中当然是法定代表人。法定代表人有没有依照其公司章程规定行使职 权，是他公司内部的事情，是股东之间的事情，对于第三方来讲无需过问。说直白一些也就是对内受约束，而对外不受约束。
难道说公司之间要首先看过对方的公司章程和股东会、董事会决议才能进行合作吗？这里所要说明的问题就是，如果法定代表人的行为没有公司内部的决 议，那么承担的到底是什么责任？对内，肯定负有责任，比如股东可以追究他侵犯股东利益，但这是《公司法》范畴内的民事责任，但对外，就应该承担刑事责任了 吗？
举个例子，A公司问B公司借了钱，但没有按约定归还，那么B公司就可以到法院告A公司，打民事官司，而不是由公权力介入。再举个例子，A公司的 法定代表人与B公司签了一份买卖某某产品（20 万数量）协议，当B公司需要A公司履行卖方义务的时候，A公司说：不行，因为他们的公司章程规定了对某某产品的买卖超过 10 万数量的需要股东会决议，但公司股东会没有做过这样的决议，所以这份协议是无效的。这显然是个笑话。从法律层面来讲，只要这份协议不违反强制法规定都是有 效的，即使公司章程没有赋予法定代表人这项权利，也不能对抗善意第三人，对内是法定代表人违背了股东之间的约定（民事），对外是职务行为不是个人行为（民 事）。从交易习惯来讲，如果都能对抗的话，试想公司之间的合同交易还有保障吗，交易秩序怎么维持？再回到著作权许可问题上，公司作为著作权人时，我国著作 权法以及相关司法解释关于著作权许可都未进行禁止性和强制性规定。
至于“连不得对抗善意第三方的善意有效的例外都不存在，因为 JXX 公司的实际控制人是汪洁。”从文章中可以看到，汪洁明确说到自己是 WL 公司的实际控制人（能这样说，相信有明确的法律文件），但他自己却没有表达过自己是 JXX 公司的实际控制人，法院的认定不知道有没有事实证据来证明？这 也不是开玩笑的事情，哪怕是他自己说自己就是实际控制人，没有客观证据的情况下，他就是了吗？比如某个百度的高管说“我是百度的实际控制人”，那他就是 了？何况，就算他是 JXX 公司的实际控制人，也只是违反了竞业禁止的约定，这仍然是民事责任的范畴，而绝对不是刑事责任。
【[畅言]读《被投资人“送”入看守所》一文有感】一 文作者在焦点中举了一个很好的例子：“就像我在家人、朋友的帮助下买了一套房，房产证上只有我的名字，同时也没有合同约定还有其他权利人的情况下，这房子 的产权只属于我。”没错，这就是登记制度的意义。所以，只要 JXX 公司并不在汪洁名下，而是在其他人名下，对第三方来讲，汪洁作为法定代表人的权利是不容置疑的，两个公司主体之间的合作关系就是成立的，至少，也无法排除 这种合理怀疑吧？市场合作恰恰不是“无私的帮助”，而是双方共赢。JXX 公司通过运营 JXX 软件获得收入是可以肯定的，因为若没有收入，也不可能构成刑案（顺便提个疑点，JXX 公司的收入为何算在了汪洁头上？）。假如 WL 公司未获任何好处，纯属帮忙，那么这种合作就确实很牵强了。从文章叙述的情况来看，WL 公司确实从合作中获得了利益，不是扩大而是减小了 WL 公司的损失，那么这就更能证明合作关系的存在。至于 WL 的股东认为汪洁的行为是否侵犯了他们的利益，这就应该是他们在民事法庭上去争论的事情了。
再来看看案子的另一个焦点，是否构成复制发行的问题。【[畅言]读《被投资人“送”入看守所》一文有感】作 者也谈到了司法鉴定的问题，对此我深表同意，而且我认为这个问题更为关键，因为在汪洁是否有权和权利是否有效的问题上，在“有罪推定”的思维模式下，司法 机关的文书可以让人看起来头头是道，但鉴定这个问题就相对客观一些。从文章叙述的情况来看，法院所采纳的这份司法鉴定确实问题很多，汪洁及其妻子的质疑是 有道理的，鉴定如果不充分、不完整，而是以偏概全，那么对当事人就是绝对的不公正。这里最奇怪的一件事，就是司法机关为何要回避重新鉴定或补充鉴定的问 题，这不仅是当事人的基本权利，也是司法机关作为追诉一方，必须要让证据做到确实、充分而应尽的义务。这一回避，就难免要让旁人对执法的公正性起疑心了。
从文章所述的其它一些司法程序来看，问题也不小，比如院方的很多推理看来缺少证据支持，对一些证据和事实避而不谈等。比较夸张的是“庭审时，法 庭竟然没有针对两款软件进行展示说明，对扣押的物品和作为检材的相关物证都未经当事人的辨认，也未当庭质证，而这些却被法院直接写入了判决书。”这些做法 对于一个刑事案件来讲，说得轻一些，确实太不严谨了。
最后不妨看看十八大之后，国家在依法治国的理念指引下，具体强调了些什么：
2013 年 8 月 13 日发布的《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》中明确写道：“二、侦查机关移交案件时，应当移交证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的全部证据。严禁隐匿证据、人为制造证据。”
“六、坚持证据裁判原则。依法应当出庭的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案的根据。”
“七、严格执行法定的证明标准。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则， 依法宣告被告人无罪，不能降格作出“留有余地”的判决。对于定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处 理。”
总而言之，刑事追究不仅要讲法理，更要重证据、重程序，否则就有可能演变成对公民的不当追诉。毕竟民事案件再怎么判，也不能剥夺宝贵的人身自由。
作者介绍：李荣茂，浙江法律专业人士。
看到《被投资人“送”入看守所，创业人汪洁有罪还是无罪？》这篇文章，感触确实颇多，正像作者所说，该案对山寨剽窃盗版成风的中国市场，尤其IT市场尤有代表和警示意义，特别是对IT市场上的创业者。
情 感上，希望公布VC的公司名称，让我们瞻仰一下，但是投资人个人的姓名就别公布了，还是要保护一下自然人个人隐私；情感上，也很支持辛苦和有梦想的创业 人，因为我也是有理想有激情的准备创业的那一个。但是，你知道，光有激情和情感是不够的。我们更需要理性。我从法律和创业两个理性的角度来分析本案。
也 许汪洁在写软件上确实有天赋，但是不得不说在法律方面的基本概念过于缺乏，这也包括他的妻子和文章的作者。基本的思维都还是停留在中国式的人情、利益思 维，都是在那里倾诉自己和关联公司对公司的付出以及付出的伟大目的，同时想当然的认为一些权利和行为是天然的和有效的，完全罔顾法律本身，毫无法律理念和 思维可言。（一旦进入理性模式，只针对事实和法条客观分析，毫无冒犯之意）。下面以纠正作者、汪洁以及其妻的错误法律概念以及回答他们的疑问进入法律分 析：
作者：“看完后很纳闷，汪洁作为公司法人，董事长……”。纠正：汪洁不是公司法人，是公司的法定代表人，而不是法人，法人就是公司本 身。（后面会用到他们的区别：所有有效行为的权利和义务都归属法人，也就是公司，而不是法定代表人。还有就是权限不同，无效的代表行为属于个人行为）。
严 峰，作者等人的疑问：“一位公司法人、董事长、总经理，对于自己公司开发的软件有没有著作权和经营权？” 这要看该软件登记的权利人是谁，不能想当然的认为谁开发的谁就有著作权，况且谁有著作权和著作权属于谁还是不完全等同的概念。从后文看出，该软件著作权登 记在WL公司名下，没提汪洁，那么就可以判断汪洁不享有著作权。
汪洁及其妻，作者等：“汪洁作为WL公司的法定代表人，也是公司的实际控制 人和总经理，其有权决定公司的一切经营行为”。换句话说都认为汪洁的行为都代表这WL公司的公司行为。很多人都以为法定代表人就是法人，其所有的行为都为 职务行为（公司行为），其实不是的，法定代表人代表公司行为的代表权实际上是受到很多限制的，从大的方面来说受到法定和约定两大方面的限制。今天不讨论法 定方面的限制，今天主要讨论约定限制。后文读到“在持有WL公司股份及停止持有股份的两年内，不进行同业竞争；以出售、转让、许可等方式处置WL公司的知 识产权必须由包括VC委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过。”这个约定非常清楚表明在出售、转让、许可等方式处置WL公司的知识产权的时候必须 由包括VC委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过。这就是对法定代表人代表权的约定限制，换句话说没有经过该董事会程序，汪洁授权许可的行为是无 效的，不是WL的公司行为，是汪洁的个人行为！（这个很重要，也就是说侵权的主体是个人，而不是公司，这也是把该案定为刑事案件而不是公司与公司之间侵权 的民事案件的根本原因！）。连不得对抗善意第三方的善意有效的例外都不存在，因为JXX公司的实际控制人是汪洁。
该案的焦点主要有：
1. WL的著作权属于谁？经过上面的分析得知其属于WL公司，既不属于汪洁及其团队，也不属于JXX公司，哪怕在WL3.0开发过程中得到过帮助。就像我在 家人、朋友的帮助下买了一套房，房产证上只有我的名字，同时也没有合同约定还有其他权利人的情况下，这房子的产权只属于我。
2. 汪洁是否有权许可？经过上面的分析，无论从著作权归属还是许可行为的有效性限制方面，汪洁是无权许可的，或者说许可一定要走约定的程序，现实中的许可行为不代表公司行为。也就只能判断是个人行为。
3. 汪洁是否进行了许可？这个就属于鉴定范畴了。同时我也觉得这是该案重要突破口。
4. 是否是以盈利为目的？这属于主观方面的要件，当然还是要以客观事实来判断的，该案中主要看JXX软件的销售收入归了哪个公司，要是归JXX公司那就是以 盈利为目的，要是归WL公司，那可以判断说不是，可以理解为真正无私的帮助。这个在文中没有说JXX软件的收入归了哪个公司。我从整个情况来推理，JXX 软件的销售收入是归了JXX公司。
这样一来，侵权客体：WL公司的著作权WL软件；侵权主体汪洁个人和JXX公司；侵权客观要件：复制了全部或者部分源代码；侵权主观要件：侵权人故意和权利人以外的主体盈利目的。遂做如此判决。法院在司法逻辑上其实是没有问题的。
现 在的主要突破口有2个：一是司法鉴定，就是质疑它鉴定的科学性，专业性和程序的合法性。二是找整个司法的程序瑕疵，控方不是一直觉得公安和法院在处理这个 案子方面有程序，证据收集方面可质疑的地方吗？那就在这几个地方找证据。能证明它的程序，科学性和专业性有问题。该案就还有的翻。不要把精力放在情理上的 为了挽救公司，为了帮助啊什么的方面，同时也不要放在WL1.0-3.0是否享有同样的权利上。
从创业的角度：我一看故事的开头：VC说往 西，公司往西，刚到西VC说往南，公司往南，又说往东，往东……， 我就觉得，这公司后面的命运就已经注定了。同时也觉得VC和汪洁签的投资协议肯定是很苛刻的，更不用说设置AB股结构了。同时在VC量出底牌之后，作为创 业者确实很为难，从法理和科学性的方面，确实应该申请公司破产，但是作为大多创业者，都不希望自己的公司这么死去，同时也显得对投资人和一起干的兄弟不负 责任。但是要挽救公司，就会冒很大的风险。
给我们的启示：
1. 条件过于苛刻的投资协议不要签；
2. 设置AB股结构，即使投资人的股份比例大于51%，但是投票权小于51%，大事项通过投票权权重投票；
3. 公司创始人尤其法定代表人还是要熟悉一下公司法和合同法，花不了多少时间；
4. 公司还是要有自己的发展规划，不能被投资人控制了，历史上被投资人控制的公司有一个好下场的？当然不是说就应该和投资人对着干，创业公司需要和投资人共赢。
5. 选择投资人就像找对象，要慎重；
6. 无论何时，违法的事不能干。
最后，要是我，我也会救公司。
