[随笔所想] 劳动合同法学习笔记

劳动法和劳动合同法在中国法律体系中占据重要地位。《中华人民共和国劳动法》简称劳动法，是在1994年7月5日由全国人大常委会通过，并于1995年1月1日开始实施。这部法律是在我国从计划经济向市场经济过渡时期诞生的，反映了当时劳动关系初步紧张的状态，成为20世纪中国劳动立法的标志性成果。而《中华人民共和国劳动合同法》简称劳动合同法，则是在2007年6月29日由全国人大常委通过，并于2008年1月1日开始实施。这部法律是在我国市场经济逐渐成熟、劳动关系高度紧张的背景下制定的，代表了21世纪初中国劳动关系的发展趋势。

劳动法和劳动合同法的关系：劳动法和劳动合同法被广大企业和劳动者俗称为劳动法和新劳动法，但它们的法律地位和适用原则有所不同。按照法律原则，劳动法和劳动合同法的关系是一般法和特殊法的关系，而特殊法优于一般法。因此劳动合同法在适用上具有优先地位。它不仅是对劳动法的补充和完善，更是适应新时代劳动关系发展需要的法律成果。

为什么要学习劳动合同法：学习劳动合同法至关重要，因为它不仅能保障劳动者的经济利益，更关乎职业生涯中权益的认知和自信。了解法律，意味着明白自己的权利与义务，知道在何处可为、何处不可为，避免不必要的风险。此外，不争取利益等同于放弃，而法律赋予劳动者的权益不应被忽视。因此，学习劳动合同法，既是维护个人权益的需要，也是提升职业素养、保障未来职业生涯顺利发展的重要一环。

哪些群体适用于劳动合同法：根据劳动合同法第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。具体来说，以下几类群体适用劳动合同法：

  • 企业、个体经济组织、劳动者：只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，就适用劳动法。
  • 国家机关、事业组织、社会团体：这些单位实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，适用劳动法。
  • 实行企业化管理的事业组织的人员：这些人员与其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，同样适用劳动法。

不过，有些特定的群体不适用劳动合同法，如公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等。

本文主要聚焦于劳动合同的签订与补偿方面，尽管劳动合同法实际上也涵盖了劳务合同的说明，但本文并未涉及劳务合同的相关内容。本文主要内容来自视频HR劳动关系管理必备：三小时拿捏劳动合同法的学习，核心内容围绕2012年修订的劳动合同法展开。值得注意的是，还有众多法律及法条对劳动合同法进行了详尽的诠释和补充。在撰写过程中，本文也充分参考了这些相关法律和法条，以确保本文内容的全面性和准确性。相关法律和法条如下：

本文是对劳动合同法（2012年修订版）中劳动关系内容的学习笔记，并结合具体适用场景和条例进行详细阐述。所提供的内容仅代表作者的个人学习观点，并不能作为法律实践的直接依据。鉴于法律的不断发展和更新，特别是在本文写作日期2024年2月之后，劳动合同法及其他相关法律条文可能会发生变化。因此，在实际应用中，如遇具体法律问题，建议寻求专业法律援助，例如全国劳动保障电话咨询服务专用号码12333。

目录

1 劳动合同的签订与续约

1.1 劳动关系的建立

第七条

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

本条条款的含义是，只要用人单位让劳动者参与了工作，无论是否签订了劳动合同，劳动关系都已建立。用人单位必须承担起自己的责任，不能随意逃避。也就是说，用人单位必须为员工购买社保，并且支付工资。

员工方：平常要注重保留自己是否建立劳动关系的证据。
用人单位方：哪怕员工不愿意签订合同，也一定要和员工签订合同。不签劳动合同对用人单位而言，百害而无一利。

第八条

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

这一条对用人单位方和员工方都进行了相关规定，内容分为两部分：

第八条第一部分：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

这句话的意思是用人单位有义务告诉劳动者相关工作环境与工资说明。如果用人单位欺骗了劳动者相关内容，那么劳动者在入职后发现不对也可以随时直接离职（第二十六条）。

第八条第二部分：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

一般来说，我国不管是劳动合同法还是劳动法都是为了保护劳动者的权益，所以当用人单位想要辞退某位员工通常需要给出一定的经济补偿。这一条就是保护用人单位的合法利益，也就是说如果劳动者违反了该条，用人单位是可以无条件辞退员工(根据劳动合同的无效（第二十六条）)。例如，员工在应聘时在填写个人信息时，在填写是否有犯罪记录信息时，没有如实填写自己有犯罪记录。那么这名工入职后，用人单位发现该员工确实有犯罪记录，用人单位可以随时无条件辞退该员工，而不需要付出任何经济补偿。

但是劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，参见第二十八条。

1.2 劳动合同的订立

第十条

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

这一条对合同的订立进行了相关规定，内容分为三部分：

第十条第一部分：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

建立劳动关系时，一定要签订书面合同而不是口头合同，这一点无论是对于员工和用人单位都非常重要。

第十条第二部分：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

劳动者入职后一个月之内就应该签订劳动合同，哪怕在试用期也需要签订。如果没有在这段时间内签订劳动合同，那么用人单位是需要对劳动者进行经济赔偿。具体可以参看第八十二条。

第八十一条

第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

当订立了劳动合同后，劳动合同法第十六条第二款规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本条规定了如果用人单位选择不给劳动者持有劳动合同，劳动监察部门有权责令其改正。
如果劳动者发现自己没有得到劳动合同，选择向劳动行政部门投诉是一种办法，或者保留证据以备将来可能的法律纠纷。
然而，在实际情况中，劳动者往往难以提供充分的证据来证明损失的存在，所以很多用人单位经常不提供劳动合同给劳动者。不过有没有劳动合同不是重点，重点在于劳动者是否有证据证明与用人单位存在劳动关系，比如个人所得税APP能够查询到工作收入相关信息。

第八十二条

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

这一条对合同未订立的惩罚进行了相关规定，内容分为两部分：

第八十二条第一部分 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

这句话的意思是用人单位在员工入职一个月内没有签订合同，该员工在入职一年内都可以要求用人单位进行赔偿。
比如，某员工在2023年1月入职某公司，该员工在入职第八个月开始，也就是2023年8月1日发现用人单位还没有与其签订书面劳动合同。那么该员工可以要求公司从入职第二个月开始（第一个月不需要）到入职第七个月，每月支付双倍的工资（包括应发工资在内）。也就是说每个月在应发工资的基础上，再赔偿一倍的工资。但是员工最多要求用人单位赔偿11个月的工资。
如果超过一年则在赔偿11个月工资的基础上，进一步以第八十二条第二部分进行处理。

要注意的是，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。遇到这类情况，劳动者可以求助专业人士，如拨打12333咨询该条的相关信息。

第八十二条第二部分 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

这句话的意思是，当用人单位超过一年没有和员工签订劳动合同，那么相当于用人单位和员工签订了没有规定终止劳动合同时间的无固定期限劳动合同。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，用人单位和劳动者就要继续履行劳动合同规定的义务。如果劳动者达到退休年龄，则该劳动合同终止。无固定期限劳动合同具体规定见第十四条。

自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，这句话中到底赔偿多久时间，本文写作时的劳动合同法并没有明确规定。

目前《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》已向社会公开征求意见。该条款第四条约定了用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。但请注意，此条款目前仅为征求意见稿，不具有法律效力，仅在正式发布后才具备法律效力。

第十一条

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

这一条的意思是没有签订书面劳动合同，报酬未知情况下，以集体合同（很少）或者同工同酬的原则来确定劳动报酬。

1.3 劳动合同的类型与内容

第十二条

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

这条规定了不同期限的劳动合同：

  • 固定期限劳动合同：这种合同明确规定了工作期限，例如一年、两年、三年或五年，当这个固定期限到期时，合同自动终止，除非双方同意续约。
  • 无固定期限劳动合同：具体规定见第十四条。
  • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同：这种合同以完成特定工作任务为期限，当任务完成时，合同自动终止。这种合同通常用于项目或季节性工作。

第十四条

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

要注意无固定期限劳动合同并不等同于铁饭碗，而是指用人单位和劳动者之间没有明确的劳动合同终止时间，直到劳动者达到退休年龄。如果劳动者违反相关规定，用人单位可以辞退该员工。劳动者也可以主动辞职。无固定期限劳动合同如果用人单位和劳动者协商一致，可以选择直接签订。

如果出现以下情况，除非劳动者主动提出签订固定期限劳动合同，就必须签订无固定期限劳动合同：

  • 连续工作满十年：劳动者在该单位连续工作十年后再次签订合同时，需签订无固定期限劳动合同。
  • 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同：这种情况很少，如果是国企改制一定要咨询专业人士。
  • 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的：如果劳动者已经和所在单位签订了两次合同，在第三次签订合同时，如果劳动者没有重大过失（第三十九条），身体没有出现不能承担该岗位的情况（第四十条第一项、第二项），就必须要签订无固定期限劳动合同。

在劳动者没有主动提出签订固定期限劳动合同的情况下，用人单位没有与劳动者签订无固定期限劳动合同，则需要根据第八十二条进行经济赔偿。

第十七条

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

该条要注意的是：如果劳动合同中未约定试用期，通常意味着员工自入职之日起即被视为正式员工，而不存在试用期阶段。即使用人单位内部存在口头上或实际上的试用期执行，员工的合同中没有明确规定试用期的情况下，通常被视为正式员工待遇和权利的享有者。

1.4 试用期的相关规定

第十九条

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

该条要注意：

  • 根据劳动合同的期限来确定试用期。三个月以上不满一年，是指大于等于3个月，小于1年。因此如果是签订三年劳动合同，试用期不得超过六个月。如果超过法定试用期，则用人单位需要根据第八十三条(违反约定试用期的法律责任)进行赔偿。
  • 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一个劳动者离职后再入职同一家公司，如果上一次合同有试用期，本次合同则不需要约定试用期。
  • 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限：如果一个用人单位和一位劳动者先签订了一份仅包含试用期的合同，在试用期结束的时候签订了一份劳动合同。那么在第二次签订劳动合同，根据该条内容和第十四条(无固定期限的劳动合同)要求，劳动者需要签订无固定期限劳动合同。否则劳动者可以根据第八十二条(不订立书面合同的法律责任)要求用人单位进行赔偿。

第八十三条

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

本条规定了，违规约定试用期的法律责任。试用期已经履行需要支付的赔偿金示例如下：合同期为一年，法定试用期为二个月，合同约定试用期为五个月。如果一位劳动者试用期满后的月工资是10000元，他实际工作了四个月（其中超过法定的试用期2个月），那么用人单位需要按照10000元*2个月=20000元的标准向他支付赔偿金。

同时要注意的试用期和正式员工在要求经济补偿的情形上是一样的。

第二十条

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

该条规定了试用期的工资标准，试用期的工资不能够低于劳动合同约定工资的百分之八十。

2 劳动合同的无效与变更

2.1 劳动合同的无效

第二十六条

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

这条要注意的几点：

  • 以欺诈的手段等手段签订违背其真实意愿的劳动合同时，劳动合同视为无效。例如劳动者被证明用伪造的履历，证书来欺骗用人单位，劳动合同视为无效，用人单位可以无条件解除劳动合同。用人单位被证明没有告知劳动者工作环境有危害气体，劳动合同视为无效。
  • 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利：例如用人单位为了给劳动者少交社保，要求劳动者签订自愿放弃社保缴纳协议。即使劳动者也同意放弃社保缴纳协议，在这种情况下用人单位也视为免除自己的法定责任，从法律上来说劳动者签订自愿放弃社保缴纳协议无效。

如果用人单位违反该条规定，劳动者可以基于第三十八条(劳动者单方解除劳动合同)随时离职，而不需要提前告知，同时可以要求企业支付经济补偿。在实际中，如果劳动者想通过该条和第三十八条离职，最好事先询问相关法律援助机构。

此外，劳动合同法第八十六条规定了劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第二十七条

第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

除了被认定为无效的部分外，劳动合同其余的内容仍然具有法律效力，双方当事人应当继续遵守。

第二十八条

第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

当劳动条约无效时，如果劳动者已经干了活，用人单位有义务向劳动者支付劳动报酬。这些劳动报酬的数额，通常参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。

2.2 劳动合同的变更

第三十条

第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

如果用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬，劳动者可以向人民法院申请强制执行。

第三十一条

第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

加班是很常见的事情，很多企业也不给加班费。但是并不代表该企业是合法的。如果劳动者在职期间没有得到加班费的，可以在离职后提起劳动仲裁(仲裁追诉有效期为1年)，要求用人单位支付在职期间未支付的加班费。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）中的第四十二条规定：

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

第三十三条

第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

当公司领导、法人、名字变了，都不会影响劳动者劳动合同的履行。

第三十四条

第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

如果几家单位合并为一个新的单位或者新的单位合并为一个单位，劳动合同则由新的单位继续履行。

第三十五条

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

一般来说只要劳动合同内的内容变化，必须双方协商一致。比如单位不能随意让劳动者变更工作地点和工资等。

要特别注意的是：有些单位会要求劳动者更换合同或者在集团内从一个分公司调动到另一个分公司时，可能需要签署新的劳动合同，同时还要签署一份与原公司解除劳动合同的协议书。这可能导致劳动者的工龄无法连续计算。

这种情况一定要用人单位签订司龄继承书，如果没有，参考最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十六条，判断自己是否符合司龄继承条件：

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

3 劳动合同的解除与终止

3.1 劳动合同的解除

劳动合同的解除是指在劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前取消劳动关系，结束劳动合同效力的法律行为。通俗来说对于劳动者来说就是辞职，对于用人单位来说就是辞退。对于劳动者来说，需要提前通知用人单位，并按照规定办理离职手续。对于用人单位来说，在劳动者离职时需要按规定支付劳动者的工资、经济补偿等费用，并为劳动者办理相关的离职手续。

第二十一条

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

这一条对试用期解除劳动合同进行了相关规定，内容分为两部分：

第二十一条第一部分　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

如果劳动者没有重大过失（第三十九条），身体没有出现不能承担该岗位的情况（第四十条第一项、第二项），用人单位不能随意辞退员工。

第二十一条第二部分　用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

这句话表明，如果用人单位在试用期单方面解除劳动合同且不给出任何理由，这便直接违反了相关规定。需要强调的是，所提供的理由必须是可以提供证据支持的。例如，用人单位如果只是口头声称员工能力不足就解雇员工，这是不合理的，因为用人单位需要提供确凿的证据来证明员工无法胜任当前的工作。

第三十六条

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

这一条说明用人单位想要合法地解除劳动合同，必须经过与劳动者协商一致的过程，但是劳动者有权单方面解除劳动合同。如果用人单位在辞退员工时，只要不是员工过错，用人单位都必须要和员工协商才行，同时用人单位需要支付一定的经济补偿（一般是N）。如果用人单位直接解除劳动合同，而没有与劳动者协商，那么用人单位违反了劳动合同法，需要向劳动者支付经济赔偿（一般是2N）。

非常要注意的是，许多雇主常常利用这条规定与员工协商解除合同。在这种情况下，雇主只需要支付通常所说的N补偿金。而现实中常说的补偿N+1是基于第四十条（无过失性辞退）来进行员工辞退的。当然，也有雇主愿意基于该条款提供更多的补偿金，比如(N+1)以劝说员工同意解除劳动合同，这也是十分正常的。

第三十七条

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

这一条说明劳动者在提出辞职时，只需按照规定的时间提前通知用人单位，而无需进行协商。此外，劳动者也不需要得到用人单位的同意。在提交辞职时，劳动者只需要提交辞职通知书，而不需要提交辞职申请书。劳动者提出辞职时，用人单位不需要支付经济补偿。
如果劳动者只是口头提出辞职，并没有按照规定的时间和形式发出正式的辞职通知书，那么劳动是有权利随时反悔并取消辞职的。这是因为口头辞职并没有产生法律效力，劳动者仍然有权保留自己的职位。

如果劳动者没有提前三十日以书面形式通知用人单位自己要离职，而用人单位却要求劳动者按照这一规定提出离职通知，那么劳动者不应该随意离职。否则，用人单位也可以提出劳动者对用人单位进行赔偿的要求。

第三十八条

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

当用人单位存在违法行为或违反劳动合同的约定时，例如，当企业未按照法律规定提供劳动保护、未及时足额支付劳动报酬、未按照规定缴纳社会保险费用、以欺诈手段欺骗劳动者签订劳动合同等情况发生时(第二十六条)等，劳动者都可以单方面解除劳动合同。在这种情况下，劳动者可以随时离职，而不需要提前告知，同时可以要求企业支付经济补偿。在实际中，如果劳动者想通过该条离职，最好事先询问相关法律援助机构。经济补偿适用范围见：第四十六条(合法辞退下经济补偿情况)。

第三十九条

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

该条是唯一明文规定，当劳动者出现某些过失性错误时，用人单位可以单方面解除劳动合同，且无需支付经济补偿的条款。过失性错误具体描述如下：

  • 在试用期间被证明不符合录用条件的：这要求用人单位要有充分的证据来证明劳动者确实不符合录用条件，而不是随意地认为劳动者的能力不够。
  • 严重违反用人单位的规章制度的：这是用人单位单方面解除劳动合同的常用理由。在制定规章制度时，用人单位应该明确规定哪些行为属于严重违反行为，同时对每一种行为进行详细的解释和说明。同时，用人单位应该确保所有员工都了解和掌握了这些规章制度，并签署相关确认文件。一种常见的例子：企业规定员工每个月迟到四次就属于严重违反单位的规章制度。如果员工违反了这一规定，企业可以依据相关该法条单方面解除劳动合同。
  • 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：类似上一句这也是用人单位单方面解除劳动合同的常用理由，但同样用人单位需要拿出证据。
  • 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：劳动合同法并没有禁止劳动者与多个单位签订劳动合同，但前提是不能影响在本单位的工作效率和工作质量。
  • 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的（第二十六条）。

第四十条

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

劳动者如遇身体不适、能力不足以及劳动合同执行条件的变化，并非因其过错导致的情况下，雇主有权依据该条款合法解雇员工。然而，在执行此操作时，雇主需提前三十天以书面形式通知劳动者，或支付一个月工资作为额外补偿。此外，雇主还需支付经济补偿金。这便是常说的“N+1”方案，“N”代表经济补偿金，“1”则指提前三十天书面通知或额外支付一个月工资。具体补偿说明参考第四章说明。
相关情况具体描述如下：

  • 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；这句话要注意的是劳动者患病或者非因工负伤。如果是因工负伤不能解除劳动合同，参见第四十二条(用人单位不得解除劳动合同的情形)。

  • 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；这条需要单位拿出证据。

  • 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的：比如企业迁移、被兼并、企业资产转移，该条需要咨询相关专业人员。

第四十一条

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

这条发生的情况就是企业经营困难，裁员人数较多时能以经济性裁员辞退员工，但是也要给予相应补偿。经济补偿适用范围见：第四十六条(合法辞退下经济补偿情况)。

第四十二条

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；六）法律、行政法规规定的其他情形。

这条规定了出现相关情况，用人单位不能以无过失性辞退（第四十条）和经济性辞退（第四十一条）解除劳动合同。但是用人单位依然可以通过过失性辞退（第三十九条）来辞退员工。比如，当一位女员工在怀孕期间频繁地迟到早退，公司有权以其严重违反了用人单位的规章制度为由决定解除其劳动合同，且无需支付任何经济补偿。

3.2 劳动合同的终止

劳动合同的终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动者与用人单位之间的权利和义务关系因为某种法定事实的出现而终结。例如，当劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、用人单位被依法宣告破产等情况出现时，劳动合同关系将自动终止。

第四十四条

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

简而言之，当劳动者的合同到期、达到退休年龄、去世，或者用人单位破产、解散等情况下，双方之间的劳动合同在法律意义上已经终止。

此外要注意，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）中的第三十四条规定：

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

第四十五条

第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

这一条表示当劳动者出现用人单位不得解除劳动合同的情形(第四十二条)，劳动合同就算期满，劳动合同也会自动续期。例如，某员工在劳动合同到期前一个月发现自己怀孕了，即符合第四十二条相关规定，她的劳动合同将自动延续至产期、孕期和哺乳期结束。

4 劳动合同的经济补偿与赔偿

补赔偿通常意味着赔偿方存在法律上的过失，如侵权或违约，需要承担赔偿对方全部损失的法律后果，包括精神赔偿。而补偿则意味着补偿方不存在法律过失，仅仅是因为合法进行的法律行为而给相对方造成了合法利益损害。这意味着获得补偿的价值通常会比相应的赔偿金额要少。

4.1 合法辞退

第四十六条

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

试用期和正式员工在要求经济补偿的情形上是一样的，该条规定了用人单位需要支付经济补偿的情形：

  • 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同：也就是第三十八条(劳动者无过失，企业有过失)的情况下，劳动者可以要求企业进行经济补偿。
  • 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的：也就是第三十六条(用人单位提出辞退且员工同意离职)，企业也需要支付经济补偿。
  • 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十条(无过失性辞退)，注意通过该条解除劳动合同，需要提前三十天书面通知或额外支付一个月工资。特别要注意的是，只有本款规定的经济补偿是N+1，而本条其他经济补偿都是N。
  • 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的：第四十一条(经济性辞退)中的企业破产。
  • 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的：第四十四条(劳动合同终止)中如果劳动合同到期，用人单位在未提出维持或提高原有劳动合同条件的情况下续订合同；或者新签合同导致薪资降低，且劳动者不同意续订，用人单位需要向劳动者支付经济补偿。如果新签合同导致薪资降低，但劳动者同意续订，那么并不符合支付经济补偿的条件。因此，在这种情况下，固定期限劳动合同没有终止，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿。
  • 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的：第四十四条(劳动合同终止)中用人单位破产或者解散时，企业也需要支付补偿金。

特别要注意的是，只有本条第三款（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；规定的经济补偿是N+1，本条其他经济补偿都是N。本条第二款用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的也是赔偿N。因此，如果劳动者想要N+1经济补偿，在法律上可以通过本条第三款实现，或者本条第二款与用人单位协商。正常情况下，如果用人单位既不同意本条第三款来解除劳动合同，也不同意协商给出N+1的经济补偿，直接单方面解除劳动合同，则涉及到违法解约，将要支付2N的经济赔偿。

第四十七条

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

该条分为经济补偿年限、经济补偿最高标准和月工资说明三个部分：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

该部分就是平常辞退员工中N的计算标准。例如，工作1年5个月，按该规定计算为1（整年补偿）+ 0.5（不满6个月的补偿）。工作1年6个月的补偿是2（整年补偿）。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

对于高工资收入人群高于当地平均工资水平（一般月平均工资都超过5000），那么经济补偿的标准是按照当地职工月平均工资三倍的数额支付，而不是按照个人实际月工资水平支付。同时，经济补偿的年限也受到最高不超过十二年的限制，也就是N最大为12。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

这里的“月工资”是一个总额的概念，包括标准工资、加班工资、奖金、津贴补贴等，具体规定可参照《工资总额组成规定》。如果不知道自己月工资是多少看看个人所得税app中个人过去十二个月在单位共拿了多少钱，然后再算月平均工资。注意车补和年终奖都应该计入月工资总额中。

此外个人与用人单位解除劳动关系需要缴纳个税，只是一般劳动者的补偿金达不到纳税标准。

关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知中的五、关于解除劳动关系、提前退休、内部退养的一次性补偿收入的政策规定了：

（一）个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。

该条规定了如果一次性补偿收入低于当地上年职工平均工资的3倍，免征个人所得税。当地上年职工平均工资通常是指某一地区上一年度所有职工的年收入平均值。例如上海市2022年度的全城镇单位就业人员月平均工资为12183元，年均工资的3倍则为438588元，那么补偿金低于438588元就不要纳税。劳动者所在地的当地上年职工平均工资具体是多少可以查看当地的统计局官网。

4.2 违法辞退

第四十八条

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

注意，如果不是按照劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，都属于违法解除。那么用人单位要么继续履行合同，要么支付赔偿金。

第八十七条

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

该条是违规裁员赔偿金的计算说明，也就是2N的说法。

5 培训与竞业

第二十二条

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

该条简单来说就是，用人单位花钱让劳动者去培训并签订服务期协议。如果劳动者违反了服务期协议的约定，劳动者需要根据服务期没有履行的时间，来向企业支持违约金，违约金数额不能超过用人单位提供的培训费用（包括培训费，出差费等一切在培训期间产生的费用）。

第二十三条

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

简而言之，如果劳动者签订了竞业协议，他们就不能在公司的竞争对手处工作或自行开创与公司相同业务，如果违反了该规定，劳动者需要向公司支付违约金。同时公司也需要在竞业期内向劳动者按月支付竞业经济补偿。

但是关于竞业协议的补偿金额，在当前劳动合同法中并没有提及。在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）中的三十六条至四十条对相关问题进行了补充说明。具体如下：

  • 劳动者可以要求用人单位以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付竞业经济补偿。同时竞业经济补偿不能低于当地最低工资标准。
  • 因用人单位的原因导致三个月未向劳动者支付经济补偿，劳动者可以向法院申请解除竞业协议。
  • 在解除竞业限制协议时，劳动者可以要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。
  • 如果劳动者违反竞业限制规定后，向用人单位支付违约金后，用人单位可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

第二十四条

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

这条强调了竞业协议的人员和期限。

第二十五条

第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

只有培训服务和竞业限制，用人单位才能合法约定由劳动者承担违约金条款。

posted @ 2024-02-17 08:48  落痕的寒假  阅读(102)  评论(0)  编辑  收藏  举报