软考笔记(3)--标准化与知识产权

前言

知识产权，是“基于创造成果和工商标记依法产生的权利的统称”。最主要的三种知识产权是著作权、专利权和商标权，其中专利权与商标权也被统称为工业产权。

一、著作权

1.1、著作权

是指自然人、法人或者其他组织对文学、艺术和科学作品享有的财产权利和精神权利的总称。在我国，著作权即指版权。

我国采取自动取得原则，当作品创作完成后，只要符合法律上作品的条件，著作权即产生。著作权人可以申请我国著作权管理部门对作品著作权进行登记，但登记不是著作权产生的法定条件。作品登记过程仅对作品的权属信息做形式审查，一般对著作权的归属只能起到初步证明的作用

 

1.2、软件著作权

著作权采用“自动保护”原则，即软件著作权是自动获得的，软件著作权自软件开发完成之日起产生，不论是整体还是局部，只要具备了软件的属性即产生软件著作权，不需要任何形式的登记或注册手续，也无须加注著作权标记。

且不论是否已经发表都依法享有软件著作权。我国实施计算机软件登记制度是为了促进我国软件产业发展，鼓励计算机软件著作权登记并对登记的软件予以重点保护的办法，而不是强制软件登记。

软件著作权包括软件著作权登记、软件著作权专有许可合同和转让合同的登记。

软件著作权登记只是证明登记主体享有软件著作权以及订立许可合同、转让合同的重要书面证据，并不是软件著作权产生的依据。未经登记的软件著作权或软件著作权专有许可合同和转让合同仍受法律保护

 

1.3、软件著作权保护期限

自然人的软件著作权：自然人的终生及其去世后50年，截止于自然人去世后第50年的12月31日；

软件上合作开发的：截止于最后去世的自然人去世后第50年的12月31日；

法人或其他组织的软件著作权：截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受到法律保护。

 

二、专利权

2.1、专利权

是指国家根据发明人或设计人的申请，以向社会公开发明创造的内容，以及发明创造对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明人或设计人的一种排他性权利。

专利权属于知识产权的一种，因此也具有知识产权的特征，即时间性、地域性、无体性、专有性。时间性，是指专利权人对所拥有的专有权只在法定的时间内有效，期限届满后，专利权人对该发明创造就不再享有专有权，原来受法律保护的发明创造成为了任何单位或个人都可以无偿地使用的社会公共财富。地域性，是专利权指一般只在授予其权利的国家范围内有效，在其他国家原则上不获得承认和保护。无体性，又称非物质性，是指专利权的客体是智力成果，智力成果不具有物质形态，在客观上无法被人们实际占有。专有性，是指除专利法另有规定外，任何单位或个人未经专利权人许可都不得实施其专利。专有性也称“独占性”或“垄断性”。

三、商标权

商标权是民事主体享有的在特定的商品或服务上以区分来源为目的排他性使用特定标志的权利。商标权的取得方式包括通过使用取得商标权和通过注册取得商标权两种方式。通过注册获得商标权又称为注册商标专用权。在我国，商标注册是取得商标权的基本途径。《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”

商标有哪些组合元素，它是由图形、文字、数字、字母、颜色组成，或者以上元素随意组合的标志，大家要注意的是，商标权保护是基于区分商品或者服务的提供商。我国的商标法是以实行申请在先的原则进行的。按规定，经有关机关核准的商标，其注册人享有其专用权，受法律保护。

根据不同的标准，可以将商标分为不同的种类。

（1）商品商标和服务商标

商品商标，是指商品生产者在自己生产或经营的商品上使用的商标。使用于商品上，是指将商标贴附在商品上或者商品的包装、容器、交易文书等纸上，将商标用于广告宣传、商品展销以及其他商业活动中也属于商标使用。

服务商标是经营者为将自己提供的服务于他人的服务相区分而使用的商标，服务商标的使用方式包括：直接使用于服务，如使用于服务介绍手册、服务场所的照片、工作人员服饰等与服务有联系的文件资料上；将商标使用在广告中。

（2）集体商标和证明商标

集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，专供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标的作用是向用户表明使用该商标的企业具有共同的特点。一个使用着集体商标的企业，有权同时使用自己独占的其他商标。

证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标的意义在于向消费者表明其产品符合规定的条件或标准。

标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志是地理标志，可以将其注册为集体商标或证明商标。

（3）联合商标和防御商标

联合商标，是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余的则为联合商标。

防御商标，是指同一民事主体在不同类别的若干商品上注册的相同的商标。先注册的是主商标，其他商标是防御商标。

转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。因此，主商标转让时，联合商标和防御商标应一并转让，以免造成消费者混淆。

（4）注册商标和未注册商标

注册商标，是指经商标管理机构依法核准注册的商标。商标的注册需具备法定条件和经法定程序。在商标注册制度的国家内，商标一经注册便获得使用注册商标的专有权和排斥他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的禁止权。

未注册商标，是指未获得国家主管机关的注册，使用人不具有商标专用权的商标。未注册商标不享有商标的专用权，但是可以使用，并可享有使用所产生的影响和信誉，受商标法和反不正当竞争法的保护。

（5）驰名商标

驰名商标，是指在中国境内为相关公众所熟知的商标。《驰名商标认定和保护规定》中指出：相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

驰名商标与一般商标相比，有其特殊性，一般商标只能在同类商品或服务上获得保护，而注册的驰名商标不仅可以获得同类保护，还可以获得跨类保护。

商标权必须进行注册，未注册商标不受法律保护，但不等于对使用未注册商标行为放任自流。《商标法》对使用未注册商标行为进行了规定，如果违法规定商标行政主管机关将依法予以查处。

四、著作权和专利权的对比

区别	著作权	专利权
保护对象	著作权保护的是文学、艺术、科学作品和计算机软件	专利法保护的是发明、实用新型和外观设计
保护条件	著作权并不要求保护的作品是首创的，而只要求它是独创的	对于同一内容的发明，专利权只授予先申请人
保护期限	作者有生之年加上死后的50年	发明专利20年，外观设计和实用新型10年，均从申请日起计算
产生方式	著作权完全是由自动产生的，不用经过任何登记和审查程序	由国家授予的
权利内容	著作权的内容包括人身权和财产权两种	专利只有实施权、许可他人实施权、转让权等财产内容

五、常见知识产权问题

1、委托软件开发

委托开发软件著作权关系的建立，通常由委托方与受委托方订立合同而成立。委托开发软件关系中，委托方的责任主要是提供资金、设备等物质条件，并不直接参与开发软件等创作开发活动。

受他人委托开发的软件，其著作权归属由委托者与受委托者签订书面协议约定，如无书面协议或者协议中未作明确约定，其著作权属于受委托者，也就是实际创作者。

 

2、物权和著作权

摄影师创作一件摄影作品，将原件出售后给其他人，只是将摄影作品等原件物权进行了转让，但是作品等著作权仍然是属于摄影师等。著作权的存在，不以作品原件物质载体的存在为前提，而是依据法定的保护期。

享有作品原件人可以享受作品的所有权及其展览权。

 

3、跨区域著作权

我国对于著作权的保护是作者有生之年和去世后50年，而德国《版权法》对一般著作权保护期是作者有生之年和去世后70年。那么德国的作品在我国只能按作者有生之年和去世后50年的期限进行保护。

 

4、软件著作权保护范围

著作权法只保护作品等表达，不保护作品等思想、原理、概念、方法、公式、算法等。计算机软件保护条例规定，软件著作权等保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

对于软件，任何人都可以利用反编译技术、净室技术和反向工程技术等获得他人软件所使用的思路、原理、结构、算法、处理过程和运行方法等设计要素，直接用于自己的软件产品中，这在著作权法上并不构成侵权。

 

5、商业秘密权

商业秘密权是商业秘密的合法控制人采取了保密措施，依法对其经营信息和技术信息享有的专有使用权，我国《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

软件技术秘密是指软件中适用的技术情报、数据或知识等，包括：程序、设计方法、技术方案、功能规划、开发情况、测试结果及使用方法等文字资料和图标。如程序设计说明书，流程图、用户手册等。

软件经营秘密指具有软件秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、经营方法、产销策略、客户情报（客户名单、客户需求）、以及对软件市场的分析、预测报告和未来的发展规范、招投标中的标底及标书内容等。

商业秘密权的认定需要合法控制人采取了保密措施，比如公司未与员工签订保密协议，那么员工离职后将公司的技术信息外泄则不属于侵犯商业秘密权。

 

6、著作权保护及不保护范围

不保护：时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公式；法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方的正式译文。

保护：文字作品（小说、论文、剧本）、口述作品（即兴演说、法庭辩论）、艺术作品（音乐、戏剧、曲艺、舞蹈）、美术作品（绘画、书法、雕塑），以及摄影作品、电影作品、图形作品、模型作品、计算机软件、民间艺术作品等。

 

7、商标冲突

两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标；若均无使用证明或证据无效的采用抽签的方式决定谁的申请有效。

 

8、著作权的详细权利

著作权包括人身权利和财产权利。著作人身权是指作者享有的与其作品有关的以人格利益为内容的权利，称为精神权利，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；而发表权是一次性权利，即发表权行使一次之后，不再享有发表权。发表权指决定作品是否公之于众的权利，作品一经发表，就处于公知状态，对处于公知状态的作品，作者不再享有发表权，以后再次使用作品与发表权无关，而是行使作品的使用权。

 

9、盗版软件的侵权判定

软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，承当法律责任。判定侵权是以软件复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准。

如果主观上知道是盗版软件则构成侵权；主观上不知道是盗版软件则不构成侵权。

 

10、标准化

国际标准

中华人民共和国国家标准简称国标，是包括语编码系统的国家标准码，由在国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会或称国际电工协会，IEC）代表中华人民共和国的会员机构：国际标准化管理委员会发布。在1994年及之前发布的标准，以2位数字代表年份。由1995年开始发布的标准，标准编号后的年份，才改以4个数字代表。

强制性国家标准代号为GB；推荐性国家标准的代号为GB/T

行业标准

行业标准代号由国务院各有关行政主管部门提出其所管理的行业标准范围的申请报告，国务院标准化行政主管部门审查确定并正式发布该行业标准代号。

如QJ（航天）、SJ（电子）、JB（机械）、JR（金融）、HB（航空）等，软件行业暂无行业标准。

行业标准代号由汉字拼音大写字母组成，再加上斜线T组成推荐性行业标准。

地方标准

地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行业行政主管部门备案的标准。

地方标准代号由大写汉字拼音DB加上省、自治区、直辖市行政区划代码的前两位数字，再加上斜线T组成推荐性地方标准。

 

强制性标准是国家技术法规、具有法律约束性。任何单位和个人不得擅自更改或降低标准。对违反强制性标准而造成不良后果以至重大事故者，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法根据情节轻重给予行政处罚，直至由司法机关追究刑事责任。

推荐性标准是自愿采用的标准。这类标准是指导性标准，不具有强制性，一般是为了通用或反复使用的目的，为产品或相关生产方法提供规则、指南或特性的文件。任何单位均有权决定是否采用，违反这类标准，不构成经济或法律方面的责任。