有效投标不足三家不应是重新招标的必要条件

有效投标不足三家不应是重新招标的必要条件

    招投标过程中经常出现因投标人不足三家而流标或通过初步评审有效投标家数不足三家而被宣布招标失败的案例。依据现行法律，投标人不足三家是需要重新招标没有异议。但有效投标家数不足三家就一定需要重新招标吗？

    案例回放

    某政府采购项目为采购2013年城市维护费部分项目，采购人为市公安交警支队，代理机构为市政府采购中心。

    2013年7月2日发布第一次采购公告。项目类别包括工程类——构筑物施工——公共设施施工共10个品目（1-4、8-13）、服务类——其他服务共4个品目（5-7、14）。1品目：护栏、标志杆粉刷；2品目：更新标志杆；3品目：磁铁式活动反光柱；4品目：护栏维护备品；5-7品目：交通设施维护社会化队伍；8品目：交通标志维护；9-11品目：热熔标线；12品目：热熔胶带型标示；13品目：路面彩色防滑涂料；14品目：工程监理。

    2013年7月25日发布第一次结果公告：采购分14 个品目。第一次采购结果：中标 9 个品目（1、3、5、7-12），因无供应商而废标 5 个品目（2、4、6、13、14）。

    2013年7月31日发布第二次招标公告。8月22日发布第二次结果公告：本次采购 5 个品目。其中：中标 2 个品目（4、6），因无供应商而废标 3 个品目（2、13、14）。

    2013年8月28日发布第三次招标公告，9月18日发布第三次结果公告：本项目共 3 个品目，本次采购 3 个品目，全部废标。2个品目（2、14）无供应商投标，1个品目（13）有效供应商不足三家。

笔者有幸参加了第三次采购的评标，且被推选为评标小组组长。评标时共有三家供应商提供了投标文件。其中一家投标人的预算书只填写了总价，没有填写数量、单价及合价。且其营业执照复印件未提供年检证明。针对因初步评审后有效供应商而导致废标可能需要重新采购时，作为评委成员之一的采购人代表恳求评标小组其他成员不要废标，说项目这次已是开第三次标了。作为评标小组组长，我向采购中心质询：尽管政府采购法规定实质性响应的供应商不足三家的应予废标，但政府采购法中又明确了采购工程的适用于招标投标法，而招标投标法没有规定符合性评审不足三家需要重新招标。采购中心虽然听了采购人的诉求及评标小组的意见，但还是依照政府采购法决定了废标结果。

    分析与论证

    政府采购法第4条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”从该项目采购的内容上，第13品目为工程类，根据政府采购法第4条规定，该品目应适用招标投标法。招标投标法没有对于评标过程中有效投标的数量多少及是否影响中标结果做明确规定，第42条规定：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。根据该条规定，否决所有投标还是否决部分投标的权力法律赋予了评标委员会。也就是说评标委员会既可以否决所有投标，也可以否决部分投标。而只有否决了所有投标时才构成重新招标的充分条件。

    笔者认为，参加开标会议的家数和通过评审的有效投标家数是不同的概念。招标投标法第二十八条规定：投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。招标投标法实施条例第44条规定“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”不难看出，投标人的数量是指递交投标文件并参加开标会议的投标人数量不可少于3个，否则须重新招标。招标法和条例对于有效投标家数的确定及对招标结果产生影响的权力给了评标委员会。

而政府采购法第36条规定“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；”。政府采购法中“废标”虽与招标投标法中的“否决投标”有差异，但显然两者规定是相互矛盾的。可以说，政府采购法严格以数量来判断竞争性，在要公平还是要效率问题上，政府采购法中的规定显得不具备科学性和实用性。而且，两法虽然在废标或否决投标问题上矛盾，但既然政府采购法明确了工程招标适用招标投标法，根据特殊优于一般的法律适用原则，在招标采购程序上也应该按照招标投标法的程序和规则来处理。

    世行采购指南中规定“招标文件中通常规定借款人可拒绝所有投标。拒绝所有投标只有在缺乏有效竞争，或投标书未对招标文件做出实质性响应，或投标价大大高于现有的预算的情况下才是正当的。但是，缺乏竞争性不应仅仅以投标人的数量来确定。如果招标广告的刊登令人满意，而所报的价格与市场价格相比是合理的，即使只有一份投标书，招标过程也可以被认为有效。”无论是招标投标法还是政府采购法，颁布已超过十年。如果修订，世行的这项规定应该说具有现实的、积极的参考和借鉴作用。

    依据现行法律法规的规定，没有明文规定的有效竞争的不能简单理解为三个以上才是有效竞争。世行采购指南中的规定应给我们以很好的提示。招标的最大特点是通过集中采购，让众多的投标人进行竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。曾几何时，有效竞争被曲解为有效投标多于三家。以至于很多标，评标专家明知有投标不符合要求还要让其通过符合性评审，以避免影响招标效率。这种作法既不合理、也不合法。

    分析该案例，采购品目分地过细、价格过低也是多次采购未果的主要原因。招标项目划分标段或者标包，通常基于以下两个方面的客观需要。一是适应不同资格能力的投标人。招标项目包含不同类型、不同专业技术、不同品种和规格的标的，分成不同标段才能使有相应资格能力的单位分别投标。二是满足分阶段实施要求。同一招标项目由于受资金、设计等条件的限制必须划分标段，以满足分阶段实施要求。招标采购人、代理机构和监管部门应对此予以足够重视。