CPA教材经济法2024-第十二章涉外经济法律制度

第十二章涉外经济法律制度

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涉外经济法律制度是调整涉外经济关系的法律规范的总称。涉外经济关系是指具有涉外因素的经济关系，是因国际经贸往来亦即货物(商品)、服务、资本和劳动力的跨境流动而形成的经济关系。涉外经济关系的一个突出特点在于，其必然涉及两个或两个以上国家(地区)的人(包括自然人、法人和其他实体)或物。因此，一国的涉外经济法律制度尽管仍属国内法，却必然需要较多地考虑其他国家(地区)的相关法律制度以及通行的国际规则。一国缔结或参加的双边和多边国际条约、协定，对于其涉外经济法律制度有着重要影响。例如，我国2001年加入世界贸易组织(以下简称世贸组织)后，世贸组织框架下的多边协定就深刻影响了我国的对外贸易法律制度，并成为我国2004年修订《对外贸易法》的主要动因。

涉外投资和对外贸易是涉外经济关系的主要内容，涉外投资法律制度和对外贸易法律制度也因此构成涉外经济法律制度的主体部分。按照资本流人、流出的方向不同，涉外投资习惯上又区分为外商投资和对外(海外)投资，从而形成外商投资法律制度和对外投资法律制度这两套各有特点而又相互联系的法律制度。进而言之，由于贸易和投资往往结合在一起，因此，涉外投资法和对外贸易法也联系密切。例如，外商投资企业为经营需要，通常会进口原材料和设备，其产品也往往大量出口，这些都受到对外贸易法律制度的调整。与此同时，无论是涉外投资，还是对外贸易，都要受制于我国的外汇管理制度。其中，对外贸易主要涉及经常项目下的外汇管理，涉外投资则主要涉及资本项目下的外汇管理。因此，涉外投资法律制度、对外贸易法律制度和外汇管理制度有着不可分割的内在联系，共同构成涉外经济法律制度这个整体。

第一节涉外投资法律制度

一、外商投资法律制度

(一)从“外资三法”到《外商投资法》

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2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)，自2020年1月1日起施行；原《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》(以下合称“外资三法”)同时废止。新的《外商投资法》分为6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，共42条，对新的外商投资法律制度作出了基本的、明确的规定。作为配套法律文件，国务院于2019年12月26日发布《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称《实施条例》)，最高人民法院于2019年12月27日发布《关于适用〈中华人民共和国外商投资法)若干问题的解释》，商务部、国家市场监督管理总局于2019年12月30日发布《外商投资信息报告办法》，均自2020年1月1日起施行。

1.“外资三法”的成就与不足

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党的十一届三中全会确立了改革开放的基本国策。中国的对外开放立法是从外商投资立法起步和发展起来的。1979年7月改革开放新时期第一批出台的7部法律，就包括《中外合资经营企业法》。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》，标志着中国打开大门引进外资、实行对外开放，具有重大政治和法律意义。1986年4月12日，六届全国人大四次会议通过《中华人民共和国外资企业法》；1988年4月13日，七届全国人大一次会议通过《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这3部外商投资企业法成为规范我国外商投资企业活动的支柱法律。国务院、有关部门和地方陆续制定了一大批有关外商投资的实施性、配套性法规和规章。上述“外资三法”，为外商投资企业在我国发展创造了良好法治环境，对推动改革开放伟大历史进程发挥了重要作用。

进入21世纪后，为适应加人世贸组织的需要，全国人大及其常委会对“外资三法’作出部分修改，删除了法律中要求外商投资企业在境内优先采购、实现外汇收支平衡出口实绩等规定。2007年，全国人大通过《企业所得税法》，实现了内外资企业所得税制统一。党的十八大以后，根据全面深化改革、扩大对外开放的需要，全国人大常委会于2013年、2014年两次作出决定，授权在有关自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)内暂时调整“外资三法”关于外商投资企业审批等规定，试行准入前国民待遇加负面清单管理方式。2016年，根据自贸试验区取得的可复制推广的经验，全国人大常委会对“外资三法”作出修改，在法律中确立外商投资企业实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，将自贸试验区的改革试点经验推广到全国。

总体而言，“外资三法”主要是基于外商投资企业的不同组织形式来进行相关制度安排。从制度的具体内容看，除财政税收、金融外汇、劳工保障等方面外，重点规制的是外商投资企业的组织形式、机构和设立变更。在我国当时尚无《公司法》《合伙企业法》等企业组织法的历史条件下，“外资三法”以企业组织形式作为外商投资立法的基本着眼点和出发点，应当说有其现实合理性和必要性。从实践效果看，“外资三法”及其配套行政法规为我国外商投资领域确立了基本法律依据，为吸引外商直接投资营造了良好的法律环境，为我国逐步成为全球吸引外国直接投资大国作出了积极贡献。与此同时，在上述法律法规制定、实施和修订过程中积累的经验，也为我国后续的企业组织立法提供了参考和借鉴。

但随着实践的发展，“外资三法”已经不能适应现实需要，暴露出这样那样的问题。“外资三法”主要规范外商投资企业的组织形式、组织机构和生产经营活动准则，随着社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的建立和不断完善，“外资三法”的相关规范已逐步为公司法、合伙企业法、民法总则、物权法、合同法等市场主体和市场交易方面的法律所涵盖；同时，新形势下全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，也大大超出了“外资三法”的调整范围。

具体来说，主要存在以下问题：

(1)针对中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业分别立法，对于市场实践中并无实质差异的外商投资活动，在法律制度上人为地作出区分，造成法律实施和适用的烦琐化。

(2)在《公司法》《合伙企业法》等企业组织法相继出台后，“外资三法”中的部分条款与上述法律的规定存在抵牾和冲突，尤其是在司法实践中造成法律适用上的错乱与失衡，制度“双轨”现象亟待消除。

(3)外商投资的国民待遇原则未得到彻底贯彻，在市场准入方面与内资区别对待需要进行专门审批，从而成为我国市场经济发展和进一步对外开放的制度性障碍。

(4)“外资三法”构建的管理机制是以企业组织形式为基本着眼点，以行政审批为主要规制手段，对市场准入全面管制，对外商投资全链条审批，管得过多、过宽、过死不符合行政放权、企业自主、市场自治的大趋势。

(5)“外资三法”仅涉及新设投资这种外商投资形式，对于跨国并购未予规定，对于外国资本在资本市场上的间接投资行为也未予涵盖。

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党的十八届三中、四中全会和党中央关于构建开放型经济新体制的决策部署，对完善涉外法律法规体系、统一内外资法律、制定新的外商投资基础性法律提出了明确要求。全国人大常委会立法规划和2018年立法工作计划明确提出制定《外商投资法》，国务院有关部门拟订了《外商投资法(草案)》。2018年12月，国务院将《外商投资法(案)》提请全国人大常委会审议。2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《外商投资法》。

2.《外商投资法》的特色与创新

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相较于“外资三法”，《外商投资法》的特色与创新主要体现在四个方面，即，从企业组织法转型为投资行为法，更加强调对外商投资的促进和保护，全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则，以及更加周延地覆盖外商投资实践。

(1)从企业组织法转型为投资行为法。

“外资三法”出台时的历史背景和立法理念决定了其基本上是企业组织法，主要规制外商投资企业的组织形式和设立变更。这一方面导致“外资三法”的相关规定与后来制定的《公司法》《合伙企业法》等一般性企业组织法存在大量重复和局部冲突，例如《中外合资经营企业法》规定合营企业不设股东会，董事会为最高权力机构；另一方面则使得“外资三法”难以专注于处理与外商投资行为直接相关的特色性问题。

与此不同，新通过的《外商投资法》不再是一部企业组织法，而是一部投资行为法；不再是以企业组织为着眼点和依归，而是以投资行为为着眼点和依归。《外商投资法》第三十一条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”换言之，《外商投资法》将外商投资所涉及的企业组织形式方面的内容，如企业设立、注册资本、组织机构、股权转让变更终止等，交由上述法律制度去统一调整和规范，自身则集中于与外商投资行为直接相关的特色性内容，包括外资界定、外资准入、外资保护、外资审查等。这符合国际通行的立法模式。

进而言之，这一转变还意味着主管部门不再对外商投资企业进行有别于内资企业的概括式管理，而是以内外资企业相同对待为原则，外商投资企业在企业组织和运营方面同内资企业一样贯彻公司自治、企业自治，淡化行政审批色彩，在企业设立、股权转让变更终止等方面赋予中外经营者更多契约自由和更大自主权。

与此同时，《外商投资法》设置了5年的过渡期，规定在其施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在其施行后5年内可以继续保留原企业组织形式。这有助于保持制度的稳定性和连续性，保护投资者的合理预期。

(2)强调对外商投资的促进与保护。

与“外资三法”侧重于管理不同，《外商投资法》更为强调对外商投资的促进与保护。该法第一条就开宗明义地指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”不仅如此，《外商投资法》关于“投资促进的第二章有11条，关于“投资保护”的第三章有8条，共计19条，加上第一章总则部分关于保护和促进投资的部分条款，在数量上远远超出关于“投资管理”的第四章(仅8条輿寢昆帧蓸善ぁ豰浚摔

此外，《外商投资法》的一些具体规定，也体现出较以往更强的保护力度和更高的保护水平。例如，第二十条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”相比“外资三法所规定的“给予相应的补偿”，保护标准有了实质性提高。

再如，第十条规定在制定外商投资相关法律法规时应当征求外商投资企业的意见和建议，与外商投资有关的规范性文件和裁判文书应当依法及时公布；第十八条规定县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施：第二十二条强调保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术；第二十六条规定建立专门的外商投资企业投诉工作机制；第二十七条规定外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会等，都充分彰显了《外商投资法》促进和保护外商投资的力度和决心。

(3)全面落实国民待遇原则。

在“外资三法”时代的大多数时期，外商投资和外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后，亦即获准进入中国市场投资以后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待的。换言之，仅仅因为“外国人”(包括自然人和法人)这一身份本身，其在中国投资就要经过专门的申请和审批程序，亦即所谓“外商投资审批”。从2013年起，我国在上海自贸试验区试行准入前国民待遇加负面清单的投资准入管理模式，即除负面清单上列明的禁止或限制外商投资的领域和门类外，自投资准人阶段起就给予外国投资者国民待遇。经过上海自贸试验区及其后设立的其他多个自贸试验区的探索和完善，2018年6月我国推出了全国版外商投资负面清单，将自贸试验区的成功经验正式推广到全国。

在此基础上，《外商投资法》以法律形式进一步加以确认。该法第四条明确规定“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”至此，我国正式实现了与国际通行的外商投资准入管理模式的接轨。

需要强调的是，所谓“准入前国民待遇”，并不是说准入后就不享受国民待遇。恰恰相反，如上所述，我国对外商投资的国民待遇是从准入后向准入前(或者更准确地说，准入阶段)延展，这里所说的准入前国民待遇，实际上是包含准入阶段和准入后的运营阶段在内的整个投资阶段的国民待遇。上述“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”的表述也说明了这一点。不仅如此，《外商投资法》还通过多个条款确保和强化准入后国民待遇，落实内外资一视同仁的基本原则。例如，第九条规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；第十六条规定国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待；第三十条规定外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请。

(4)更加周延地覆盖外商投资实践

“外资三法”仅涉及新设投资亦即设立外商投资企业这种外商投资形式，对于跨国并购未予规定，对于通过协议控制等方式进行的间接投资也未涉及。实践中，主要通过《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》等部门规章和司法解释的方式，对相关实践予以规范。此外，对于反垄断审查、国家安全审查等涉及外商投资行为的特色性问题，“外资三法”也未予涉及，从而不能在立法层面周延地覆盖外商投资实践輿鸲铺恃壯散

《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者’)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
①外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
②外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
③外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
④法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”这就将现在已有和将来可能的各种外商投资形式都涵盖在内，实现了立法的周延覆盖。

(二)关于外商投资的界定

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根据《外商投资法》第二条的规定，外商投资是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括以下四类具体情形：一是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；二是外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；三是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；四是法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

此处所称在中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。例如，外国投资者以服务费、特许经营费或其他约定方式获取投资收益。《实施条例》进一步规定，上述“其他投资者”，包括中国的自然人在内。这意味着中国自然人也可以同外国自然人、企业或其他组织在中国境内设立外商投资企业或者投资新建项目。

尽管《外商投资法》和《实施条例》均未对“间接”一词作出界定，但根据对间接投资通常的几种理解，上述法律规定至少提供了将资本市场投资、协议控制模式投资、外商投资企业中国境内再投资等涵盖在内的可能性。同时，考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性，《外商投资法》规定，对于外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资，国家另有规定的，依照其规定。

此外，考虑到中国港澳台地区投资者以及定居国外的中国公民(即通常所说的华侨)投资的特殊性，《实施条例》专门规定：(1)香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。(2)台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项参照《外商投资法》和《实施条例》执行。(3)定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的从其规定。

(三)关于外商投资促进

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为积极促进外商投资，《外商投资法》在总则中明确规定，国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资；国家实行高水平投资自由化便利化政策建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。《外商投资法》和《实施条例》为此作出了一系列具体规定。

1.提高外商投资政策的透明度

政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开；对政策实施中需要由企业申请办理的事项，政府及其有关部门应当公开申请办理的条件、流程、时限等，并在审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业。制定与外商投资有关的行政法规、规章、规范性文件，或者政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、地方性法规，应当根据实际情况，采取书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式，听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议；对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议，应当通过适当方式反馈采纳的情况。与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布，未经公布的不得作为行政管理依据。与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件，应当结合实际，合理确定公布到施行之间的时间。

2.保障外商投资企业平等参与市场竞争

外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作。外商投资企业可以根据需要自行制定或者与其他企业联合制定企业标准。外商投资企业可以向标准化行政主管部门和有关行政主管部门提出标准的立项建议，在标准立项、起草、技术审查以及标准实施信息反馈、评估等过程中提出意见和建议，并按照规定承担标准起草、技术审查的相关工作以及标准的外文翻译工作。标准化行政主管部门和有关行政主管部门应当建立健全相关工作机制，提高标准制定、修订的透明度，推进标准制定、修订全过程信息公开。国家制定的强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用，不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。

国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务平等对待。政府及其有关部门不得阳挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购的采购人采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或者服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。外商投资企业可以依照《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例的规定，就政府采购活动事项向采购人、采购代理机构提出询问、质疑，向政府采购监督管理部门投诉采购人、采购代理机构、政府采购监督管理部门应当在规定的时限内作出答复或者处理决定。

外商投资企业可以依法在中国境内或者境外通过公开发行股票、公司债券等证券以及公开或者非公开发行其他融资工具、借用外债等方式进行融资。

3.加强外商投资服务

国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。各级人民政府应当按照政府主导、多方参与的原则，建立健全外商投资服务体系，不断提升外商投资服务能力和水平。政府及其有关部门应当通过政府网站、全国一体化在线政务服务平台集中列明有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息，并通过多种途径和方式加强宣传、解读，为外国投资者和外商投资企业提供咨询、指导等服务。

4.依法依规鼓励和引导外商投资

国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施促进外商投资，扩大对外开放。此处所称特殊经济区域，是指经国家批准设立、实行更大力度的对外开放政策措施的特定区域；国家在部分地区实行的外商投资试验性政策措施，经实践证明可行的，根据实际情况在其他地区或者全国范围内推广

国家根据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。鼓励外商投资产业目录由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门拟订，报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。

外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政税收、金融、用地等方面的优惠待遇。外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资的，依法享受相应的优惠待遇。县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定费用减免、用地指标保障、公共服务提供等方面的外商投资促进和便利化政策措施。

(四)关于外商投资保护

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为加强对外商投资合法权益的保护，《外商投资法》在总则中明确规定，国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。《外商投资法》和《实施条例》为此作出了一系列具体规定。

1.加强对外商投资企业的产权保护

国家对于外国投资者的投资原则上不实行征收；在特殊情况下、为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用，但应当依照法定程序以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入，可以依法自由汇出。

国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作，合作条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关(包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织)及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，与履行职责无关的人员不得接触有关材料、信息。行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密；依法需要与其他行政机关共享信息的，应当对信息中含有的商业秘密进行保密处理，防止泄露。

2.强化对制定涉及外商投资规范性文件的约束

各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

3.促使地方政府守约践诺

地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。此处所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。

4.建立健全外商投资企业投诉工作机制

国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。

县级以上人民政府及其有关部门应当按照公开透明、高效便利的原则，建立健全外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决的，有关方面进行协调时可以向被申请的行政机关及其工作人员了解情况，被申请的行政机关及其工作人员应当予以配合。协结果应当以书面形式及时告知申请人。外商投资企业或者其投资者依照前款规定申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。对外商投资企业或者其投资者通过外商投资企业投诉工作机制反映或者申请协调解决问题，任何单位和个人不得压制或者打击报复。除外商投资企业投诉工作机制外，外商投资企业或者其投资者还可以通过其他合法途径向政府及其有关部门反映问题。

此外，《外商投资法》和《实施条例》还规定，外商投资企业可以依法成立商会、协会，除法律、法规另有规定外，外商投资企业有权自主决定参加或者退出商会、协会任何单位和个人不得干预；商会、协会应当依照法律法规和章程的规定，加强行业自律及时反映行业诉求，为会员提供信息咨询、宣传培训、市场拓展、经贸交流、权益保护纠纷处理等方面的服务；国家支持商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动。

(五)关于外商投资管理

1.准入前国民待遇加负面清单管理制度

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我国长期以来对外商投资的市场准入实行审批制，即外国投资者在我国境内投资设立企业必须经国家或地方商务主管部门事先批准，获得批准后才能办理工商登记，领取营业执照；外商投资企业的合并、分立等重要事项变更以及延长经营期限，也需要审批机关批准。

2013年，上海自贸试验区率先试行准入前国民待遇加负面清单的新型投资准入管理模式，即以清单形式明确列出需要对外商投资采取审批等特别管理措施的投资领域和投资项目，对于清单(特别管理措施目录)之外的投资领域和投资项目则对外国投资者和本国投资者一体对待，不再仅因前者的“外国”身份而对其进行专门审批。上海自贸试验区三年试点期间，积累了大量可复制可推广的经验，我国也增设若干新的自贸试验区。在此基础上，全国人大常委会于2016年9月3日通过《关于修改(中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，对《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《台湾同胞投资保护法》等四部法律进行修改，规定举办外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对上述法律中规定的相关审批事项适用备案管理从而将准入前国民待遇加负面清单管理模式正式推广到全国。

《外商投资法》明确规定，国家对外商投资实行准人前国民待遇加负面清单管理制度。所谓准人前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。换言之，除非国家另有规定并明确列举于负面清单之上，或者相关国际条约、协定对于外国投资者待遇有更优惠的规定，内外资在投资待遇和准入管理方面一视同仁一体对待。《实施条例》进一步规定，负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。

负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准人特别管理措施。有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项日核准的，不子办理相关核准事项。

在此基础上，《外商投资法》相关条款还对外商投资管理作出了一些指引性、衔接性的规定，以便与投资经营领域的现有制度框架配套和衔接。

(1)明确按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理。

外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理，注册资本可以用人民币或者可自由兑换的外币表示。外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。

外商投资企业的组织形式、组织机构适用公司法、合伙企业法等法律的规定。外商投资企业开展生产经营活动，应当依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受有关主管部门依法实施的监督检查。外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照反垄断法的规定接受经营者集中审查。

(2)建立健全外商投资信息报告制度。

外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，所报送的投资信息应当真实、准确、完整。商务部负责统筹和指导全国范围内外商投资信息报告工作。县级以上地方人民政府商务主管部门以及自贸试验区、国家级经济技术开发区的相关机构负责本区域内外商投资信息报告工作。国家市场监督管理总局统筹指导全国企业登记系统、国家企业信用信息公示系统建设，保障外商投资信息报告制度的实施。商务部建立外商投资信息报告系统，及时接收处理市场监管部门推送的投资信息以及部门共享信息等。

外国投资者或者外商投资企业应当通过提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式报送投资信息。相关投资信息根据《企业信息公示暂行条例》应当向社会公示，或者外国投资者、外商投资企业同意公示的，通过国家企业信用信息公示系统及外商投资信息报告系统向社会公示。

2.外商投资安全审查制度

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《外商投资法》明确规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，依法作出的安全审查决定为最终决定。

一般而言，外商投资安全审查是指以涉及“国家安全”为理由，由专门的机构和机制对归入审查范围的特定外商投资行为进行全面审查，以评估该投资行为对东道国国家安全产生的风险和影响，从而作出决策并进行风险于预管控的专门制度。该制度由美国于20世纪70年代创设，后经不断修正完善而日益成熟。由于在平衡经济利益与国家安全中发挥着重要作用，该制度逐渐为各国政府所认可和仿效。

我国现行外资安全审查制度的原型是商务部等部委搭建的外资并购国家经济安全审查制度，基本依据是2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称10号令)。对外资并购境内企业的国家安全审查本质上是一种市场准入制度，是行政许可的一种，而根据《行政许可法》，部门规章不能设定行政许可。因此，严格说来，10号令所搭建的国家经济安全审查制度，在合法性上存在一定瑕疵。2008年出台的《反垄断法》明确规定，外资并购境内企业涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查从而弥补了上述可能的合法性缺陷。

2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，进一步完善了外资并购领域的国家安全审查制度。根据《通知》，国家安全审查的内容为：并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；并购交易对国家经济稳定运行的影响；并购交易对社会基本生活秩序的影响；并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。在审查机制方面，《通知》规定采取部际联席会议形式，由国家发展改革委和商务部“双牵头”，会同相关部门共同进行审查；在决策机制上采取协商一致的方式，重大分歧报国务院决定。

2011年8月，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，对《通知》的相关内容作了进一步明确和细化。2014年5月，国家发展改革委发布了《外商投资项目核准和备案管理办法》，将国家安全审查纳入外商投资项目管理体系，实现相关管理制度有机结合。与《通知》仅适用于并购投资不同，该管理办法适用于“中外合资、中外合作、外商独资、外商投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目”(第二条)，既包括并购投资，也包括新设投资。管理办法第七条明确规定“外商投资涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行安全审查”，从而将国家安全审查与外商新设投资联系起来。

2015年4月8日，经国务院同意，国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，在自贸试验区的范围内，将国家安全审查的范围扩展为全面覆盖外商投资领域。2020年12月19日，国家发展改革委和商务部联合公布《外商投资安全审查办法》(以下简称《安审办法》)，自2021年1月18日起施行。

《安审办法》规定，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。国家建立外商投资安全审查工作机制(以下简称工作机制)，负责组织、协调、指导外资安审工作。工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外资安审日常工作。

下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人(以下统称当事人)应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报：

(1)投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；

(2)投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。此处所称实际控制权”包括：
①外国投资者持有所投资企业50%以上股权；
②外国投资者持有所投资企业股权不足50%，但所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响：
③其他导致外国投资者能够对所投资企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

对于上述申报范围内的外商投资，工作机制办公室有权要求当事人申报。有关机关企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。

外资安全审查分为一般审查和特别审查。工作机制办公室决定对申报的外商投资进行安全审查的，应当自决定之日起30个工作日内完成一般审查。审查期间，当事人不得实施投资。经一般审查，认为申报的外商投资不影响国家安全的，应当作出通过安全审查的决定；认为影响或者可能影响国家安全的，应当作出启动特别审查的决定。决定应当书面通知当事人。

工作机制办公室决定对申报的外商投资启动特别审查的，审查后应当按照下列规定作出决定，并书面通知当事人：(1)认为不影响国家安全的，作出通过安全审查的决定(2)认为影响国家安全的，作出禁止投资的决定；通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定，并在决定中列明附加条件。特别审查应当自启动之日起60个工作日内完成；特殊情况下可以延长审查期限，但应书面通知当事人。审查期间，当事人不得实施投资。

工作机制办公室作出通过安全审查决定的，当事人可以实施投资。作出禁止投资决定的，当事人不得实施投资；已经实施的，应当限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。作出附条件通过安全审查决定的，当事人应当按照附加条件实施投资；工作机制办公室可以采取要求提供有关证明材料、现场检查等方式，对附加条件的实施情况进行核实。

工作机制办公室对申报的外商投资作出不需要进行安全审查或者通过安全审查的决定后，当事人变更投资方案，影响或者可能影响国家安全的，应当依照《安审办法》的规定重新向工作机制办公室申报。对申报范围内的外商投资，当事人未依照《安审办法》的规定申报即实施投资的，由工作机制办公室责令限期申报；拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全的，其适用《安审办法》的具体办法由国务院证券监督管理机构会同工作机制办公室制定。香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者进行投资，影响或者可能影响国家安全的，参照《安审办法》的规定执行。

3.外商投资合同效力的认定

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在既往外商投资审批制下，相关审批机关的审批、登记行为是投资合同的生效要件而在准人前国民待遇加负面清单管理模式下，原则上外商投资无须再经审批，投资合同的效力应当贯彻当事人意思自治原则；只有负面清单列明采取特别管理措施的投资领域和项目，才继续涉及审批行为对投资合同效力的影响问题。

为妥当适用《外商投资法》、更好落实负面清单制度，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国外商投资法)若干问题的解释》区分负面清单所列投资领域与负面清单之外投资领域两种情形，对于相关投资合同的效力认定问题作出了具体规定。

首先，对于外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。投资合同签订于《外商投资法》施行前，但人民法院在《外商投资法》施行时尚未作出生效裁判的，也依据上述规则认定合同的效力。

其次，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。这本质上属于合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。

最后，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。但是，在人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，并据此主张所涉投资合同有效的，人民法院应予支持。此外，在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。概言之，《关于适用〈中华人民共和国外商投资法)若干问题的解释》既允许当事人采取措施补正投资合同的效力瑕疵，又允许人民法院在审理过程中根据负面清单的实际调整对于投资合同的效力予以动态认定，体现了尽可能认定相关投资合同有效、平等保护中外投资者合法权益的基本宗旨和立场。

根据《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若于问题的解释》，这里所称的投资合同”是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，也适用上述规定。

(六)关于过渡问题的处理

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鉴于在“外资三法”存续期间，有大量外商投资企业依据“外资三法”设立，在新法实施后，有必要给这些企业一个适应、调整的过渡时期。为此，《外商投资法》和《实施条例》规定，《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。此外，《外商投资法》和《实施条例》规定，自其施行之日(2020年1月1日)起，原“外资三法”及其实施条例、细则同时废止。但除国务院制定的实施条例、细则外，在外商投资领域还存在大量部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释等规范性文件，既不宜一体废止，又难以在短时间内-一筛选甄别。为此，《实施条例》规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准，从而创造性地解决了这一难题。

二、对外直接投资法律制度

(一)对外直接投资概述

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中国对外直接投资(以下简称对外直接投资)，是指中国境内投资者以现金、实物、无形资产等方式在国外及中国港澳台地区设立或购买境外企业，并控制企业经营管理权的投资活动。对外直接投资与外商直接投资从性质上说均属国际直接投资，区别仅在于资金的流向：在外商直接投资中，中国是资金输入国，是投资者的东道国；在对外直接投资中，中国是资金输出国，是投资者的母国。因此，同外商直接投资一样，对外直接投资也与被投资企业的经营管理控制权相联系，这是其区别于对外间接投资的核心特征。

中国境内投资者对外直接投资，需要遵守投资所在国即东道国的法律和政策，以及中国与有关东道国签订的双边投资保护协定和双方共同缔结或参加的多边条约中的相关规定。与此同时，作为投资者的母国，中国国内法中的相关规定当然也要予以适用。理论上说，母国关于对外直接投资的法律规定应当包括管理(控制)和促进(保障)两个方面，但从我国现有的法律规定看，主要是关于管理和控制的内容，促进和保障的内容相对较少。从法律层级看，目前我国还没有专门调整对外直接投资行为的法律或行政法规，所依据的法律规范主要是国家发展改革委、商务部、国资委、人民银行、国家外汇管理局等部委发布的部门规章。

(二)对外直接投资核准备案制度

1.商务部门的核准和备案

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根据商务部2014年9月6日发布、2014年10月6日起施行的《境外投资管理办法》，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。其中，实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家，必要时商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单；实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。企业境外投资不得有以下情形：(1)危害我国国家主权、安全和社会公共利益，或违反我国法律法规；(2)损害我国与有关国家(地区)关系；(3)违反我国缔结或者参加的国际条约、协定；(4)出口我国禁止出口的产品和技术。

对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案；对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准；如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案或申请核准；如投资方不属同一行政区域，负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。核准境外投资应当征求中国驻外使领馆意见，涉及中央企业的，由商务部征求意见；涉及地方企业的，由省级商务主管部门征求意见

2.★发展改革部门的核准和备案

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根据国家发展改革委2017年12月26日发布、2018年3月1日起施行的《企业境外投资管理办法》，国家发展改革委和省级政府发展改革部门根据不同情况，对境外投资项目分别实行相应的核准或备案管理。

实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目核准机关是国家发展改革委。

所谓敏感类项目，是指涉及敏感国家和地区的项目，以及涉及敏感行业的项目。其中，敏感国家和地区包括：(1)与我国未建交的国家和地区；(2)发生战争、内乱的国家和地区；(3)根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；(4)其他敏感国家和地区。敏感行业包括：(1)武器装备的研制生产维修：(2)跨境水资源开发利用；(3)新闻传媒；(4)根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委发布。

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，亦即不涉及感国家和地区且不涉及敏感行业的项目。

★实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业(含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业)的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业目中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。此处所称中方投资额，是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额所称省级政府发展改革部门，包括各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府发展改革部门和新疆生产建设兵团发展改革部门。

投资主体可以向核准、备案机关咨询拟开展的项目是否属于核准、备案范围，核准备案机关应当及时予以告知。两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商-致后由其中一方提出核准、备案申请。

★投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目(中方投资额3亿美元及以上)的，投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表将有关信息告知国家发展改革委。境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。项目完成情况报告表格式文本由国家发展改革委发布；此处所称项目完成，是指项目所属的建设工程竣工、投资标的股权或资产交割、中方投资额支出完毕等情形。

第二节对外贸易法律制度

一、对外贸易法律制度概述

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中国对外贸易是国际贸易的组成部分，是指中国同其他国家或地区之间发生的贸易活动，包括货物进出口贸易、技术进出口贸易和国际服务贸易。

《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)是我国调整对外贸易的基本法律依据。为发展对外贸易，维护对外贸易秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，我国于1994年制定了《对外贸易法》。2001年，我国加人世贸组织，世贸组织诸协定以及《中华人民共和国加人世界贸易组织议定书》(以下简称《中国加入议定书》)和《中国加入世界贸易组织工作组报告》(以下简称《工作组报告》)成为对中国具有约束力的法律文件。为适应对外贸易形势的发展，特别是履行中国“入世”承诺，我国于2004年对《对外贸易法》进行了全面修订。新法在立法目的中增加了“扩大对外开放”和“保护对外贸易经营者的合法权益”这两条，一方面，表明我国加入世贸组织后将以更加开放的心态来面对世界；另一方面，强调《对外贸易法》不仅是管理性质的法律也是保护和服务性质的法律，体现出鲜明的时代特征。

除《对外贸易法》外，《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《技术进出口条例》)、《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《反倾销条例》)、《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称《反补贴条例》)和《中华人民共和国保障措施条例》(以下简称《保障措施条例》)等行政法规，以及商务部等政府主管部门颁行的管理对外贸易的相关规章，也构成对外贸易法律制度的重要内容。

二、《对外贸易法》的适用范围和原则

(一)《对外贸易法》的适用范围

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《对外贸易法》规定，该法适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护。换言之，从对象上看，我国对外贸易法律制度适用于货物进出口、技术进出口、国际服务贸易以及与此相关的知识产权保护。

从地域范围看，我国《对外贸易法》仅适用于中国内地，不适用于香港特别行政区澳门特别行政区和台湾地区。《对外贸易法》规定，中华人民共和国的单独关税区不适用该法。“单独关税区”是世贸组织的专有名词，是指在对外经济贸易方面有自主权而在政治外交方面无自主权的地方政府所颁布的海关法规得以全面实施的区域。在单独关税区内，进出口关税征收等措施均依照该地方政府颁布的海关法规办理。单独关税区同主权国家一样，是世贸组织的独立成员。我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区已经分别以“中国香港”、“中国澳门”和“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”(以下简称中国台北)名义加入世贸组织，成为我国的单独关税区。因此，我国《对外贸易法》不适用于港澳台地区同其他国家或地区之间的贸易活动。

(二)《对外贸易法》的原则

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1.统一管理原则

我国实行统一的对外贸易制度。国务院对外贸易主管部门，亦即商务部，依照《对外贸易法》的规定主管全国对外贸易工作。在商务部主管之下，其他有关政府部门也根据分工，在不同程度上参与对外贸易管理。例如，商务部会同国务院其他有关部门，制定限制或者禁止出口的货物、技术目录，经国务院批准还可临时决定限制或者禁止货物进出口的种类和期限；商务部会同国务院其他有关部门，对限制进出口的货物或技术实行配额或许可证管理；依据其他法律、行政法规的禁止或限制性规定，国务院有关部门(如公安部、海关总署)对文物、野生动植物及其产品的进出口进行管理；相关行业主管部门依据行业管理方面的法律、行政法规的规定，参与本行业对外贸易活动的管理和监督等。

2.公平自由原则

《对外贸易法》规定，我国鼓励发展对外贸易，维护公平、自由的对外贸易秩序。这表明，我国在对外贸易中坚持自由贸易与公平贸易并重的原则，既崇尚自由贸易，致力于减少乃至消除关税和非关税贸易壁垒；又主张公平贸易，反对和打击倾销、补贴等不公平贸易行为。

3.平等互利原则

我国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者加入关税同盟协定、自由贸易区协定等区域贸易协定，参加区域经济组织。

4.区域合作原则

我国通过签订区域贸易协定、参加区域经济组织等方式，积极参与区域经济合作推进区域经济一体化。区域经济一体化是与经济全球化并存的现象和趋势，自由贸易区和关税同盟是世贸组织所允许的区域经济合作方式，区域内国家之间相互给予的特殊优惠待遇，不违反世贸组织国民待遇和最惠国待遇原则。目前，我国已经与世界上多个国家或地区签订自由贸易协定，建成或商建自由贸易区。

香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区作为单独关税区，在对外贸易方面具有独立地位，但又同属一个中国，在同一主权范围之内。因此，我国内地同港澳台地区之间的经济合作，既有区域经济合作的一般属性，也有一个中国框架下的特殊性。2003年，中央政府与香港、澳门特区政府分别签署内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》，2004年1月1日起实施，并自2004年起陆续签署并实施了10个补充协议。2010年，大陆与台湾地区签署《海峡两岸经济合作框架协议》，并自同年9月起生效实施。

5.非歧视原则

非歧视原则包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。简言之，最惠国待遇是指一国(给惠国)给予另一国(受惠国)的个人、企业、商品等的待遇不低于给惠国给予任何第三国(最惠国)的相应待遇。国民待遇是指一国给予他国国民(包括个人和企业)与本国国民相同的待遇。非歧视原则既是世贸组织法律制度的基石，也是我国对外贸易法律制度的一项基本原则。《对外贸易法》规定，我国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。换言之，我国缔结或参加的国际条约、协定有规定的，依规定给予非歧视待遇；没有相关国际条约、协定或者相关国际条约、协定没有规定的，则根据互惠、对等原则给予非歧视待遇。

6.互惠对等原则

互惠、对等是处理国际关系的基本原则，也是我国对外贸易法律制度的基本原则。简言之，互惠、对等是指我国给予另一国某种待遇或者对其采取某种措施，以该国给予我国相应待遇或者对我国采取相应措施为前提。这意味着，一方面，对于没有相关国际条约、协定或者相关国际条约、协定没有规定的情形，我国可以根据互惠、对等原则给予他国最惠国待遇和国民待遇；另一方面，任何国家或地区在贸易方面对我国采取歧视性的禁止、限制或其他类似措施的，我国可以根据实际情况对该国家或地区采取相应措施

三、对外贸易经营者

(一)对外贸易经营者的概念

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对外贸易经营者是我国对外贸易活动的经营主体，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照《对外贸易法》和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

1.对外贸易经营者包括法人、其他组织和个人

对外贸易经营者既可以是法人，也可以是非法人组织如合伙，还可以是个人亦即自然人。给予个人对外贸易经营权是2004年《对外贸易法》修订的一大进步。1994年的《对外贸易法》规定对外贸易经营者仅包括法人和其他组织。《中国加入议定书》第五十二条规定：“除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。”据此外国个人有权在中国从事对外贸易活动。在此情况下，中国个人自然也应享有对外贸易权，否则就会形成对外国自然人的“超国民待遇”。因此，2004年的《对外贸易法》顺应这一要求，允许个人从事对外贸易经营活动。

2.对外贸易经营无须专门许可

我国在很长时间内对于对外贸易经营实行特许制，只有经过审批并获得外贸经营资格才能从事对外贸易活动。1994年，《对外贸易法》即规定，从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，必须具备该法规定的条件，并经国务院对外经济贸易主管部门许可《工作组报告》第84(a)段规定：“中国代表确认，中国将在加入后3年内取消贸易权的审批制。届时，中国将允许所有在中国的企业及外国企业和个人，包括其他世贸组织成员的独资经营者，在中国全部关税领土内进口所有货物(议定书附件2A所列保留由国营贸易企业进口和出口的产品份额除外)。”为履行这一承诺，《对外贸易法》于2004年修订时取消了外贸特许制，规定依法办理了工商登记或其他执业手续的单位和个人均可从事外贸经营。当然，对外贸易经营者必须首先依据《公司法》《非公司型企业法》《个体工商户条例》等法律法规的规定，完成设立登记。此外，《对外贸易法》原第九条规定，从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记，未按照规定办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续。2022年12月的最新修订删除了该条，进一步放宽了对于对外贸易经营者的管理。

(二)关于国营贸易的特别规定

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《对外贸易法》规定，我国可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理；实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营，但国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外：实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由商务部会同国务院其他有关部门确定、调整并公布。

所谓国营贸易，是指国家设立的国有企业以及国家给予排他性特权的私营企业所进行的贸易，亦即国家通过授予对外贸易经营者在特定贸易领域内的专营权或特许权的方式，对特定产品的进出口实施的管理。《对外贸易法》关于国营贸易的上述规定有三方面的含义：第一，国家只对部分而非全部货物实行国营贸易管理，且此类货物应当是明确和公开的，通过目录的方式让公众周知。从商务部公布的《进口国营贸易管理货物目录》和《出口国营贸易管理货物目录》看，实行进口国营贸易管理的货物涉及粮食、植物油糖、烟草、原油、成品油、化肥和棉花等类别，而实行出口国营贸易管理的货物主要是烟草专卖品。第二，国营贸易一般由经授权的企业经营。第三，国家可以根据具体情况允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营。

国营贸易是世贸组织明文允许的贸易制度。需要指出的是，经授权从事国营贸易的企业，亦即所谓国营贸易企业，是指在国际贸易中基于国内法律规定或者事实上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业。判断一个企业是不是国营贸易企业，关键是看该企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权，与该企业的所有制形式并无必然联系。换言之，国营贸易企业的判断标准并非所有制形式，其与我国过去所称的国营企业是不同的概念。

四、货物进出口与技术进出口

(一)货物和技术进出口的一般原则

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《对外贸易法》规定，国家准许货物与技术的自由进出口，但法律、行政法规另有规定的除外。根据这一规定，我国对货物和技术进出口实施一定限制管理下的自由贸易制度，即国家在保证进出口贸易不对国家安全和社会公共利益等造成损害的情况下，允许货物和技术自由进出口；当法律、行政法规另有规定时，则按照特别法优于一般法的原理，根据具体规定对某些货物和技术的进出口实施限制，

(二)货物和技术自由进出口的例外情形

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《对外贸易法》对于货物和技术的自由进出口规定了两类例外情形。

《对外贸易法》第十六条规定，国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进出口：(1)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；(2)为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；(3)为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的；(4)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的；(5)输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；(6)出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的；(7)为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；(8)对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的；(9)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；(10)依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的：(11)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。

《对外贸易法》第十七条规定，国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口，以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口，可以采取任何必要措施，维护国家安全；在战时或者为维护国际和平与安全，国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要措施。

上述两类对自由进出口予以限制的例外情形也是世贸组织法律文件明文允许的，分别属于《关税与贸易总协定》第二十条所规定的“一般例外”情形和第二十一条所规定的“安全例外”情形。

(三)货物和技术进出口的管理制度

1.货物进出口自动许可制度

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《对外贸易法》规定，商务部基于监测进出口情况的需要，可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。实行自动许可的进出口货物，收货人、发货人在办理海关报关手续前提出自动许可申请的，商务部应当予以许可；未办理自动许可手续的，海关不予放行。这表明：第一，进出口自动许可针对的是部分而非全部货物，并通过目录方式让公众周知；第二，进出口自动许可仅是出于监测进出口情况的需要，并非对自由进出口的限制；第三，自动许可申请仅具有“备案”意义，商务部对于申请应当许可，这也正是“自动”的含义所在。

根据《货物进出口条例》以及商务部据此颁行的《货物自动进口许可管理办法》，进口属于自动进口许可管理的货物，均应当给予许可。实行自动进口许可管理的货物目录包括具体货物名称和海关商品编码，由商务部会同海关总署等有关部门确定和调整，并由商务部至少在实施前21天以公告形式发布。

2.★技术进出口备案登记制度

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★《对外贸易法》规定，进出口属于自由进出口的技术，应当向商务部或其委托的机构办理合同备案登记。据此，我国对自由进出口技术的进出口实行合同登记制度。但需要指出的是，此种合同登记仅具有备案意义，合同自依法成立时生效，不以登记作为合同生效的条件。

根据《技术进出口条例》以及商务部据此颁行的《技术进出口合同登记管理办法》，技术进出口合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同、技术秘密许可合同、技术服务合同和含有技术进出口的其他合同。商务主管部门是技术进出口合同的登记管理部门。其中，商务部负责对《政府核准的投资项目目录》和政府投资项目中中国务院或国务院投资主管部门核准或审批的项目下的技术进口合同进行登记管理；各省、自治区、直辖市和计划单列市商务主管部门负责对除此以外的自由进出口技术合同进行登记管理；中央管理企业的自由进出口技术合同，按属地原则到各省、自治区、直辖市和计划单列市商务主管部门办理登记；各省、自治区直辖市和计划单列市商务主管部门可授权下一级商务主管部门对自由进出口技术合同进行登记管理。

3.配额和许可证制度

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《对外贸易法》规定，商务部会同国务院其他有关部门，依照该法第十六条和第十七条的规定(见上文)，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。此外商务部或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在第十六条和第十七条规定的范围内，临时决定限制或者禁止上述目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理：对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。实行配额、许可证管理的货物、技术，经商务部或者经其会同国务院其他有关部门许可方可进口或者出口。国家对部分进口货物还可以实行关税配额管理。关税配额是将关税和配额制度结合起来的一种数量限制措施，是指在一定时期内对进口商品的绝对数量不加限制，但对在规定关税配额内的进口货物适用较低的关税税率，对超过规定数量限额的进口货物则适用较高的关税税率，以此来调节货物进口的数量。进出口货物配额和关税配额由商务部或者国务院其他有关部门在各自职责范围内，按照公开、公平、公正和效益的原则进行分配。

(1)货物进出口配额和许可证制度。根据《货物进出口条例》的规定，国家规定有数量限制的限制进出口货物，实行配额管理；其他限制进出口货物，实行许可证管理实行配额管理的限制进出口货物，由商务部和国务院有关经济管理部门(统称“进出口配额管理部门”)按照国务院规定的职责划分进行管理。

进出口经营者凭进出口配额管理部门发放的配额证明，向海关办理报关验放手续。国务院有关经济管理部门应当及时将年度配额总量、分配方案和配额证明实际发放的情况向商务部备案。实行许可证管理的限制进出口货物，进出口经营者应当向商务部或者国务院有关部门(统称进出口许可证管理部门)提出申请，后者应当自收到申请之日起30日内决定是否许可。进出口经营者凭进出口许可证管理部门发放的进出口许可证，向海关办理报关验放手续。

实行关税配额管理的进口货物目录，由商务部会同国务院有关经济管理部门制定调整并公布。属于关税配额内进口的货物，按照配额内税率缴纳关税：属于关税配额外进口的货物，按照配额外税率缴纳关税。进口经营者凭进口配额管理部门发放的关税配额证明，向海关办理关税配额内货物的报关验放手续。国务院有关经济管理部门应当及时将年度关税配额总量、分配方案和关税配额证明实际发放的情况向商务部备案。

(2)技术进出口许可证制度。根据《技术进出口条例》，我国对属于限制进出口的技术实行许可证管理，未经许可不得进出口。进口属于限制进口的技术，应当向商务部提出技术进口申请并附有关文件；技术进口项目需经有关部门批准的，还应当提交有关部门的批准文件。商务部收到申请后，应当会同国务院有关部门进行审查，并自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。出口属于限制出口的技术，应当向商务部提出申请。商务部收到申请后，应当会同国务院科技管理部门对申请出口的技术进行审查，并自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。技术进出口申请获得批准的，由商务部发给技术进出口许可意向书。进出口经营者取得技术进出口许可意向书后，方可对外签订技术进出口合同。进出口经营者订技术进出口合同后，应当向商务部提交合同副本及有关文件，申请技术进出口许可证，技术进出口合同自许可证颁发之日起生效。进出口经营者凭技术进出口许可证，办理外汇、银行、税务、海关等相关手续。

五、国际服务贸易

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《对外贸易法》规定，我国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。商务部和国务院其他有关部门依照该法和其他有关法律、行政法规的规定，对国际服务贸易进行管理。国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：(1)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；(2)为保护人的健康或者安全，保护动物、物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止的；(3)为建立或者加快建立国内特定服务产业，需要限制的；(4)为保障国家外汇收支平衡，需要限制的：(5)依照法律行政法规的规定，其他需要限制或者禁止的；(6)根据我国缔结或者参加的国际条约协定的规定，其他需要限制或者禁止的。此外，国家对与军事有关的国际服务贸易，以及与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的国际服务贸易，可以采取任何必要措施，维护国家安全；在战时或者为维护国际和平与安全，国家在国际服务贸易方面可以采取任何必要措施。商务部会同国务院其他有关部门，依照上述规定以及其他有关法律、行政法规的规定，制定、调整并公布国际服务贸易市场准入日录。

从事国际服务贸易，应当遵守《对外贸易法》和其他有关法律、行政法规的规定。由于国际服务贸易涉及多个行业，具体情况不尽相同，同时，我国在国际服务贸易方面采取的又是逐步发展的政策，因此，我国对于国际服务贸易不实行统一的备案登记制，而是由相关行业主管部门分别予以管理。在加入世贸组织时，我国对法律服务(不包括中国法律业务)、会计服务、广告服务、建筑及相关工程服务，建筑设计、工程、集中工程、城市规划服务(不包括城市总体规划服务)，教育服务、旅行社服务、电信服务、储服务、铁路货运服务、国际运输服务(货物和客运，不包括沿海和内水运输)、分销服务、银行服务、保险服务、证券服务以及医疗和牙医服务等16项服务贸易作出了相应的准入承诺，并基于这些承诺循序渐进地逐步开放服务贸易市场。例如，在会计服务方面允许获得我国主管部门颁发的中国注册会计师执业资格许可证的人在华设立会计师事务所，并在国民待遇基础上向通过中国注册会计师资格考试的外国人颁发执业许可证。对外贸易经营者在从事国际服务贸易时，必须遵守所属服务行业的相关法律、行政法规和部门规章。例如，根据《注册会计师法》，外国会计师事务所在中国境内设立常驻代表机构，须经财政部批准；需要在中国境内临时办理有关业务的，须经省级人民政府财政部门批准。又如，根据司法部和原国家工商总局《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》，外国律师事务所在中国境内设立办事处，须经司法部批准、原国家工商总局登记注册。

六、对外贸易救济

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《对外贸易法》规定，国家根据对外贸易调查结果，可以采取适当的对外贸易救济措施。所谓贸易救济措施，是指对外贸易中其他国家或地区的不公平贸易行为或者特定条件下的公平贸易行为对我国相关产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍时，我国根据国际条约、协定和国内法律、行政法规所采取的旨在消除或者减轻此种损害、损害威胁或者阻碍的措施。对外贸易救济措施包括反倾销措施、反补贴措施和保障措施。

(一)反倾销措施

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其他国家或者地区的产品以低于正常价值的倾销方式进入我国市场，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反倾销措施，消除或者减轻这种损害、损害的威胁或者阻碍。

1.基本概念

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倾销”是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中国市场。对倾销的调查和确定，由商务部负责。进口产品的正常价值按照下列方法确定(1)进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的以该可比价格为正常价值；(2)进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格或者以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加上合理费用、利润，作为正常价值。进口产品的出口价格按照下列方法确定：(1)进口产品有实际支付或者应当支付的价格的，以该价格为出口价格。(2)进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的，以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格，若该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售，可以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。对进口产品的出口价格和正常价值，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式进行比较。进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度，为倾销幅度。

“损害”是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。对损害的调查和确定，由商务部负责；其中，涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由商务部会同农业农村部进行。在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项：(1)倾销进口产品的数量，包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加，或者倾销进口产品大量增加的可能性；(2)倾销进口产品的价格，包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响；(3)倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；(4)倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况；(5)造成国内产业损害的其他因素。对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。

“国内产业”是指中国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者；但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。

“同类产品”是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。

2.反倾销调查

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国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织(统称申请人)，可以依照《反倾销条例》的规定向商务部提出反倾销调査的书面申请。商务部应当自收到申请书及有关证据之日起60日内，对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查，并决定立案调查或者不立案调查。在决定立案调查前，应当通知有关出口国(地区)政府。在表示支持申请或者反对申请的国内产业中，支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反倾销调查；但是，表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的，不得启动反倾销调查。在特殊情形下，商务部虽未收到反倾销调查的书面申请，但有充分证据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的，可以自行决定立案调查。

立案调查决定由商务部予以公告，并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人。立案调查的决定一经公告，商务部应当将申请书文本提供给已知的出口经营者和出口国(地区)政府。商务部根据调查结果，就倾销、损害和二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定，并予以公告。初裁决定确定倾销、损害以及二者之间的因果关系成立的，商务部应当对倾销及倾销幅度损害及损害程度继续进行调查，并根据调查结果作出终裁决定，予以公告。在作出终裁决定前，应当由商务部将终裁决定所依据的基本事实通知所有已知的利害关系方。反倾销调查应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束；特殊情况下可以延长，但延长期不得超过6个月。

有下列情形之一的，反倾销调查应当终止，并由商务部予以公告：(1)申请人撤销申请的；(2)没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的；(3)倾销幅度低于2%的；(4)倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的；(5)商务部认为不适宜继续进行反倾销调查的。

3.反倾销措施

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(1)临时反倾销措施。初裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取下列临时反倾销措施：
①征收临时反倾销税；
②要求提供保证金、保函或者其他形式的担保。临时反倾销税税额或者提供的保证金、保函或者其他形式担保的金额，不得超过初裁决定确定的倾销幅度。征收临时反倾销税，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告；要求提供保证金、保函或者其他形式的担保，由商务部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。临时反倾销措施实施的期限，自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起，不超过4个月；在特殊情形下，可以延长至9个月。自反倾销立案调查决定公告之日起60天内，不得采取临时反倾销措施。

(2)价格承诺。倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议，但不得强迫出口经营者作出价格承诺。出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的，不妨碍对反倾销案件的调查和确定；出口经营者继续倾销进口产品的，商务部有权确定损害威胁更有可能出现。商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前，不得寻求或者接受价格承诺。

商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税；中止或者终止反倾销调查的决定由商务部予以公告。商务部不接受价格承诺的，应当向有关出口经营者说明理由。出口经营者违反其价格承诺的，商务部可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。

(3)反倾销税。终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益。征收反倾销税，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告；海关自公告规定实施之日起执行。反倾销税原则上仅适用于终裁决定公告之日以后进口的产品。反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度，分别确定；对于未包括在审查范围内的出口经营者的倾销进口产品，需要征收反倾销税的，应当按照合理的方式确定对其适用的税率。在任何情形下，反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。

反倾销税的征收期限不超过5年，但经商务部复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的，反倾销税的征收期限可以适当延长。

(二)反补贴措施

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进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。

1.基本概念

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“补贴”是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构（统称出口国(地区)政府）提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。此处所称的“财政资助”包括：(1)出口国(地区)政府以拨款、贷款、资本注入等形式直接提供资金，或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或者债务；(2)出口国(地区)政府放弃或者不收缴应收收人；(3)出口国(地区)政府提供除一般基础设施以外的货物服务，或者由出口国(地区)政府购买货物；(4)出口国(地区)政府通过向筹资机构付款，或者委托、指令私营机构履行上述职能。

依照《反补贴条例》进行调查、采取反补贴措施的补贴必须具有专向性。根据《反补贴条例》的规定，有下列情形之一的补贴，具有专向性：(1)由出口国(地区)政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；(2)由出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；(3)指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；(4)以出口实绩为唯一条件或条件之一而获得的补贴；(5)以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件而获得的补贴。在确定补贴专向性时，还应当考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及给予补贴的方式等因素。对补贴的调查和确定，由商务部负责。

“损害”是指补贴对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。对损害的调查和确定，由商务部负责；其中，涉及农产品的反补贴国内产业损害调查，由商务部会同农业农村部进行。在确定补贴对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项：(1)补贴可能对贸易造成的影响；(2)补贴进口产品的数量，包括补贴进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加，或者补贴进口产品大量增加的可能性；(3)补贴进口产品的价格，包括补贴进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响；(4)补贴进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；(5)补贴进口产品出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况；(6)造成国内产业损害的其他因素。

“国内产业”和“同类产品”的概念见反倾销措施部分的讨论。

2.反补贴调查与反补贴措施

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反补贴调查在申请、启动、实施、终止等方面的条件和程序与反倾销调查基本相同。略有差异的是，《反补贴条例》规定的终止情形之一是“补贴金额为微量补贴”，而不是幅度低于2%”；还有一种终止情形是“通过与有关国家(地区)政府磋商达成协议，不需要继续进行反补贴调查”，该终止情形为反倾销调查所无。

反补贴措施包括临时反补贴措施，取消、限制补贴或者其他有关措施的承诺，以及反补贴税，其具体内容和实施程序与反倾销措施基本相同。略有差异的是，临时反补贴措施实施的期限，自临时反补贴措施决定公告规定实施之日起不超过4个月，不得延长。

(三)保障措施

1.基本概念

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因进口产品数量大量增加，对生产同类产品或者与其直接竞争的产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的，国家可以采取必要的保障措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁，并可以对该产业提供必要的支持。这是保障措施的基本含义。此外因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加，对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的，国家可以采取必要的救济措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁(即服务贸易中的保障措施)；因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加，对已建立的国内产业造成损害或者产生损害威胁，或者对建立国内产业造成阻碍的，国家可以采取必要的救济措施，限制该产品进口(即针对贸易转移的保障措施)。从性质上说，保障措施与反倾销和反补贴措施有所不同：反倾销和反补贴措施针对的是倾销和补贴这样的不公平贸易行为，而保障措施针对的则是公平贸易条件下的特殊情形。

根据《保障措施条例》的规定，进口产品数量增加是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应当审查下列相关因素：(1)进口产品的绝对和相对增长率与增长量；(2)增加的进口产品在国内市场中所占的份额；(3)进口产品对国内产业的影响，包括对国内产业在产量销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响；(4)造成国内产业损害的其他因素。国内产业是指中国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。

2.损害调查与保障措施

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对进口产品数量增加及损害的调查和确定，由商务部负责；其中，涉及农产品的保障措施国内产业损害调查，由商务部会同农业农村部进行。与国内产业有关的自然人法人或者其他组织，可以依照《保障措施条例》的规定，向商务部提出采取保障措施的书面申请；商务部应当及时对申请进行审查，决定立案调查或者不立案调查。商务部虽未收到采取保障措施的书面申请，但有充分证据认为国内产业因进口产品数量增加而受到损害的，也可以决定立案调查。商务部应当将立案调查决定予以公告，并及时通知世贸组织保障措施委员会(以下简称保障措施委员会)。对于进口产品数量增加和损害的调查结果及其理由的说明，由商务部予以公布，并及时通知保障措施委员会。

商务部根据调查结果，可以作出初裁决定，也可以直接作出终裁决定，并予以公告有明确证据表明进口产品数量增加，不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害时，商务部可以作出初裁决定，并采取临时保障措施。临时保障措施采取提高关税的形式。采取临时保障措施由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告；海关自公告规定实施之日起执行。在采取临时保障措施前，商务部应当将有关情况通知保障措施委员会。临时保障措施的实施期限，自临时保障措施决定公告规定实施之日起，不超过200天。

终裁决定确定进口产品数量增加，并由此对国内产业造成损害的，可以采取保障措施。保障措施可以采取提高关税、数量限制等形式。保障措施采取提高关税形式的，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告；采取数量限制形式的，由商务部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。商务部应当将采取保障措施的决定及有关情况及时通知保障措施委员会。

采取数量限制措施的，限制后的进口量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量，但有正当理由表明为防止或者补救严重损害而有必要采取不同水平数量限制措施的除外。采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。在采取保障措施前，商务部应当为与有关产品的出口经营者有实质利益的国家(地区)政府提供磋商的充分机会。

保障措施的实施期限不超过4年。符合下列条件的，保障措施的实施期限可以适当延长：(1)按照《保障措施条例》规定的程序确定保障措施对于防止或者补救严重损害仍有必要。(2)有证据表明相关国内产业正在进行调整。(3)已经行有关对外通知、磋商的义务。(4)延长后的措施不严于延长前的措施。但在任何情况下，一项保障措施的实施期限及其延长期限不得超过10年。

第三节外汇管理法律制度

一、外汇及外汇管理的概念

(一)外汇的概念

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根据我国《外汇管理条例》的规定，外汇包括外币现钞、外币支付凭证或者支付工具、外币有价证券、特别提款权及其他外汇资产。其中，外币现钞包括纸币和铸币；外币支付凭证或者支付工具包括票据、银行存款凭证、银行卡等；外币有价证券包括债券股票等。特别提款权是国际货币基金组织(以下简称基金组织)创设的一种特殊的国际储备和支付手段，由基金组织根据各成员国在该组织中的出资份额多少按比例分配当成员国发生国际收支逆差时，可以用特别提款权向基金组织指定的其他成员国换取特定种类的外汇，或者基于该成员国与其他成员国之间的自愿约定向后者换取外汇以偿付国际收支逆差。此外，特别提款权还可以与黄金、其他外汇资产一样充作国际储备蔪筆鳊簞赴

(二)外汇管理的概念

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外汇管理又称外汇管制，是指一国为保持本国的国际收支平衡，对外汇的买卖、借贷、转让、收支、国际清偿、汇率和市场实施一定限制的管理制度。外汇管理的目的在于维持本国国际收支平衡、稳定汇率、限制资本外流、防止外汇投机，以及促进本国经济发展。

1996年1月29日发布，并经1997年和2008年两次修订的《外汇管理条例》，是我国现行外汇管理制度的基本法律依据。

二、《外汇管理条例》的适用范围和基本原则

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《外汇管理条例》对适用范围的规定采取了属人主义与属地主义相结合的原则。境内机构和境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，不论其发生在境内或境外，均适用该条例：而对于境外机构和境外个人而言，则仅对其发生在中国境内的外汇收支和外汇经营活动适用该条例。《外汇管理条例》还特别对境内机构和境内个人的概念进行了界定。所谓境内机构，是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等，外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外；所谓境内个人，是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人，外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。

我国目前外汇管理的基本原则是经常项目与资本项目区别管理原则，即经常项目开放(可自由兑换)，资本项目部分管制。

先实行经常项目可兑换再逐步放宽资本项目管制，是发展中国家外汇管理制度演进的基本路径。当前，适应我国经济结构、市场发育和监管能力等各方面的国情，在外汇管理制度上，我国还处在“经常项目可兑换、资本项目部分管制”的过渡期，形成了经常项目与资本项目区别管理的基本架构。《外汇管理条例》第五条规定，国家对经常性国际支付和转移不予限制。这也就是通常所说的人民币经常项目可兑换。简言之，它是指取消对经常性国际交易支付和转移的所有汇兑限制，即只要确系经常项目下的国际交易支付和转移，而不是用于资本转移目的，就可以对外支付，不得加以数量限制。经常项目可兑换并不意味着没有任何管理，银行仍需根据外汇管理制度的要求，通过核对交易单证进行真实性审核。与经常项目管理不同，资本项目外汇管理主要是通过外汇管理部门进行事前审批和事后备案。对于风险较大、管制较多的资本项目，即使符合真实性原则，也可能不被允许。

三、经常项目外汇管理制度

(一)经常项目及经常项目外汇的概念

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经常项目，通常是指一个国家或地区对外交往中经常发生的交易项目，包括贸易收支、服务收支、收益和经常转移，其中，贸易及服务收支是最主要内容。在经常项目下发生的外汇收支，就是经常项目外汇。贸易收支又称货物贸易收支，是一国出口货物所得外汇收入和进口货物所需外汇支出的总称。服务收支又称服务贸易收支，是一国对外提供各类服务所得外汇收入和接受服务所需外汇支出的总称，包括国际运输、旅游等项下外汇收支。收益包括职工报酬和投资收益两部分，其中职工报酬主要是工资、薪金和其他福利，投资收益主要是利息、红利等。经常转移也称单方面转移，是指国家间单方面进行、无须归还或偿还的外汇收支。经常转移又分为个人转移和政府转移，前者是指个人之间的无偿赠与或赔偿等，后者是指政府间的军事或经济援助赔款、赠与等。

(二)经常项目外汇收支管理的一般规定

我国经常项目外汇管理制度经历了严格管制、逐步放松和不予限制即完全可兑换的过程。《外汇管理条例》对经常项目外汇收支管理的一般规定主要包括以下内容。

(1)经常项目外汇收入实行意愿结汇制。

《外汇管理条例》第十三条规定，经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。此前，我国实行强制结汇制，境内机构的所有外汇收人都必须按照规定出售给外汇指定银行或者在外汇指定银行开立的外汇账户中、在经批准的限额内保留一部分。

(2)经常项目外汇支出凭有效单证，无须审批。

《外汇管理条例》第十四条规定，经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。

(3)经常项目外汇收支需有真实、合法的交易基础。

人民币经常项目可兑换后，对企业和个人经常项目下用汇的管理，主要体现为对外汇收支及汇兑环节的真实性审核。《外汇管理条例》第十二条规定，经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。外汇管理机关有权对前款规定事项进行监督检查。

(三)货物贸易外汇管理制度

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1996年我国实现经常项目可兑换后，国家对具有真实、合法交易基础的货物贸易外汇支付不予以限制，仅对贸易外汇资金流动的真实性及其与货物进出口的一致性实施监督管理，防范本无贸易背景的外汇资金假借货物贸易渠道非法流出和流入。2012年6月国家外汇管理局、海关总署、国家税务总局联合发布公告，决定自2012年8月1日起在全国范围内实施货物贸易外汇管理制度改革，并发布《货物贸易外汇管理指引》。货物贸易外汇管理制度的核心内容是总量核查、动态监测和分类管理，基本做法是：依托全国集中的货物贸易外汇监测系统全面采集企业进出口收付汇及进出口货物流的完整信息以企业主体为单位，对其资金流和货物流进行非现场总量核查，对非现场总量核查中发现的可疑企业实施现场核查，进而对企业实行动态监测和分类管理。

1.企业名录管理

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企业在依法取得对外贸易经营权后，应当持有关材料到国家外汇管理局及其分支机构(以下简称外汇局)办理名录登记手续。外汇局实行“贸易外汇收支企业名录”(以下简称名录)登记管理，统一向金融机构发布名录。金融机构不得为不在名录的企业直接办理贸易外汇收支业务。

2.企业分类管理

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外汇局根据非现场或现场核查结果，结合企业遵守外汇管理规定等情况，将企业分成A、B、C三类。核查期内企业遵守外汇管理相关规定，且贸易外汇收支经外汇局非现场或现场核查情况正常的，可被列为A类企业，在分类管理有效期内，对A类企业贸易外汇收支适用便利化的管理措施。对B类、C类企业的贸易外汇收支，在单证审核、业务类型及办理程序、结算方式等方面实施审慎监管。外汇局建立贸易外汇收支电子数据核查机制，对B类企业贸易外汇收支实施电子数据核查管理；对C类企业贸易外汇收支业务以及外汇局认定的其他业务，由外汇局实行事前逐笔登记管理，金融机构凭外汇局出具的登记证明为企业办理相关手续。

3.货物贸易外汇收支

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企业应当按照“谁出口谁收汇、谁进口谁付汇”的原则办理贸易外汇收支业务。企业应当根据贸易方式、结算方式以及资金来源或流向，凭相关单证在金融机构办理贸易外汇收支，并按规定进行贸易外汇收支信息申报。金融机构应当查询企业名录和分类状态，按规定进行合理审查，并向外汇局报送贸易外汇收支信息。

4.非现场核查和现场核查

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外汇局定期或不定期对企业一定期限内的进出口数据和贸易外汇收支数据进行总量比对，核查企业贸易外汇收支的真实性及其与货物进出口的一致性。外汇局可对企业非现场核查中发现的异常或可疑的贸易外汇收支业务实施现场核查。外汇局可对金融机构办理贸易外汇收支业务的合规性与报送信息的及时性、完整性和准确性实施现场核查。

(四)服务贸易外汇管理制度

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我国实现经常项目可兑换后，服务贸易外汇管理不断调整完善，明确了绝大多数服务贸易购付汇的真实性审核要求，形成了基本管理框架。2013年，国家外汇管理局发布《服务贸易外汇管理指引》。

经营外汇业务的金融机构(以下简称金融机构)办理服务贸易外汇收支业务，应当按照国家外汇管理规定对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查，确认交易单证所列的交易主体、金额、性质等要素与其申请办理的外汇收支相一致。

境内机构和境内个人办理服务贸易外汇收支，应按规定提交能够证明交易真实合法的交易单证；提交的交易单证无法证明交易真实合法或与其申请办理的外汇收支不一致的，金融机构应要求其补充其他交易单证。

服务贸易外汇收支涉及的交易单证应符合国家法律法规和通行商业惯例的要求，主要包括：(1)包含交易标的、主体等要素的合同(协议)；(2)发票(支付通知)或列明交易标的、主体、金额等要素的结算清单(支付清单)；(3)其他能证明交易真实合法的交易单证。例如，除法律明确规定不需要提交税务证明的服务贸易项目之外，其他服务贸易项目的对外支付，除提交合同等材料外，还须提交相关税务证明；对于有市场准入、事前审核、登记备案等管理要求的行业，境内机构在办理服务贸易对外支付时，除提交合同等材料外，还须提交行业主管部门出具的核准、登记或备案证明材料。

办理服务贸易外汇收支业务，金融机构应按规定期限留存审查后的交易单证备查：境内机构和境内个人应按规定期限留存相关交易单证备查。

外汇局通过外汇监测系统，监测服务贸易外汇收支情况，对外汇收支异常的境内机构、境内个人和相关金融机构进行非现场核查、现场核查或检查，查实外汇违法行为。

(五)个人外汇管理制度

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个人外汇收支管理遵循经常项目可兑换的总体原则，立足于满足个人正当合理的用汇需求，采用额度管理的方式。目前，对于个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理年度总额为每人每年等值5万美元，国家外汇管理局根据国际收支状况对年度总额进行调整。个人经常项目项下外汇收支分为经营性外汇收支和非经营性外汇收支。对于个人开展对外贸易产生的经营性外汇收支，视同机构按照货物贸易的有关原则进行管理。另外随着近年来出国留学、移民人员的增多，境内个人在境外买房、投资等方面的需求增加境外个人在境内买房、购买股权等行为时有发生，这些资本项下的外汇交易行为按照资本项目的管理原则和相关政策办理。

境内个人是指持有中华人民共和国居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民。境外个人是指持外国护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的外国公民(包括无国籍人)以及港澳台同胞。

四、资本项目外汇管理制度

(一)资本项目外汇管理制度概述

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资本项目，是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目，包括资本转移、非生产及非金融资产的收买或放弃、直接投资、证券投资、衍生产品投资及贷款等。在资本项日下发生的外汇收支，即资本项目外汇。

对资本项目外汇实施管制主要是为了避免短期资本流动剧烈变动引发国际收支危机或汇率波动。通常认为，短期资本流动大多是投资者不顾经济基本面，听信传闻或出于投机性动机进行交易引起的，因而对其进行限制有利于长期、正常的经济发展。对于资本流出进行管理可以避免本币汇率急剧贬值，抑制资本外逃；对于资本流入进行管理可以避免本币汇率过度升值，防止通货膨胀。

《外汇管理条例》对资本项目外汇收支管理的一般规定主要包括以下内容

1.资本项日外汇收入

资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关批准，但国家规定无须批准的除外。

2.资本项目外汇支出

资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的，应当在外汇支付前办理批准手续。依法终止的外商投资企业按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向经营结汇售汇业务的金融机构购汇汇出。

3.资本项目外汇及结汇资金的使用

资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。

(二)直接投资项下的外汇管理

1.外商直接投资

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对外商直接投资的外汇管理，重点在于统计监测外商直接投资项下的跨境资本流动同时以外汇账户为核心进行相应的外商投资企业外汇资本金结汇管理。2013年，国家外汇管理局发布《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》，对外商境内直接投资的外汇实行登记管理制度。

无论是直接投资的汇入还是汇出，外国投资者应先在外汇局办理登记。如果登记事项发生变化，外国投资者还应当办理变更登记。境内直接投资所涉主体在办理登记后可根据实际需要到银行开立前期费用账户、资本金账户及资产变现账户等境内直接投资账户。

外商投资企业资本金结汇及使用应符合外汇管理相关规定。外商投资企业外汇资本金及其结汇所得人民币资金，应在企业经营范围内使用，并符合真实自用原则。

银行在为境内直接投资所涉主体办理账户开立、资金入账、结售汇、境内划转以及对外支付等业务前，应确认其已按规定在外汇局办理相应登记。银行应按外汇管理规定对境内直接投资所涉主体提交的材料进行真实性、一致性审核，并通过外汇局指定业务系统办理相关业务。同时，银行应按照规定将相关信息及时、完整、准确地向外汇局报送。

2.境外直接投资

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在鼓励和完善外商直接投资的同时，我国逐步放松境外投资的相关限制。《外汇管理条例》规定，境内机构、境内个人向境外直接投资，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。据此，国家外汇管理局于2009年7月13日发布《内机构境外直接投资外汇管理规定》(2009年8月1日起施行)，取消了境外投资外汇资金的来源审核改为实行登记备案制度。

境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。其中，自有外汇资金包括经常项目外汇账户、外商投资企业资本金账户等账户内的外汇资金。

外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产和相关权益实行外汇登记备案制度境内机构境外直接投资获得相关主管部门核准后，持有关材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。外汇局审核上述材料无误后，在相关业务系统中登记有关情况，并向境内机构颁发境外直接投资外汇登记证；境内机构凭登记证办理境外直接投资项下的外汇收支业务。多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由境内机构所在地外汇局分别向相关境内机构颁发境外直接投资外汇登记证，并在相关业务系统中登记有关情况。

境内机构将其所得的境外直接投资利润汇回境内的，可以保存在其经常项目外汇账户或办理结汇。

(三)间接投资项下的外汇管理

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《外汇管理条例》规定，境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易(即间接投资，相对于外商直接投资而言)，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。境内机构、境内个人从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。目前，我国关于有价证券及衍生产品发行、交易项下的外汇管理主要涉及合格境外机构投资者和合格境内机构投资者制度

1.合格境外机构投资者制度

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合格境外机构投资者(OFT)制度是指允许符合条件的境外机构投资者经批准汇入一定额度的外汇资金，并转换为当地货币，投资当地证券市场，其本金、资本利得、股息等经批准后可购汇汇出。OFI制度的管制性内容主要包括资格条件的限制、投资规模的限制、投资通道的控制(专用账户制度)和资金汇出入限制等。中国证监会、中国人民银行、国家外汇管理局于2020年9月25日发布、2020年11月1日起施行的《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》，将此前的0F制度和人民币合格境外机构投资者(RQFT)制度合二为一，统称合格境外机构投资者鼓励其使用来自境外的人民币资金进行境内证券期货投资。中国证监会、中国人民银行依法对合格境外投资者的境内证券期货投资实施监督管理，中国人民银行、国家外汇管理局依法对合格境外投资者境内银行账户、资金汇兑等实施监督管理。合格境外投资者可参与的金融衍生品等交易品种和交易方式，由中国证监会商中国人民银行、国家外汇管理局同意后公布。

2.合格境内机构投资者制度

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合格境内机构投资者(ODII)制度是OFI的反向制度，是指允许符合条件的境内机构经监管部门批准，在一定额度内，通过专用账户投资境外证券市场。0DI制度的管制性内容主要包括资格条件的限制、投资规模的限制和投资通道的控制等。目前，我国的QDII包括但不限于商业银行、证券公司、信托公司、保险公司和基金管理公司。根据职责分工，国家金融监督管理总局和中国证监会分别负责各自监管范围内金融机构境外投资业务的市场准入，包括资格审批、投资品种确定以及相关风险管理；国家外汇管理局负责ODI机构境外投资额度、账户及资金汇兑管理等。另外，根据有关规定，获得国家金融监管机构许可的境内金融机构，可以使用自有人民币资金或募集境内机构和个人的人民币资金，投资于境外金融市场的人民币计价产品，此即所谓人民币合格境内机构投资者(RODII)制度。RODII开展境外投资，不得将人民币资金汇出境外购汇。

(四)外债管理

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外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务，包括境外借款、发行债券国际融资租赁等。

2013年，国家外汇管理局发布《外债登记管理办法》，规定国家外汇管理局及其分支局负责外债的登记、账户、使用、偿还以及结售汇等管理、监督和检查，并对外债进行统计和监测；国家外汇管理局负责全口径外债的统计监测，并定期公布外债情况。2014年，国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》，对内保外贷、外保内贷及其他形式跨境担保下的外汇管理事宜作出专门规定；其中，外保内贷业务涉及外债登记，

外债登记是指债务人借用外债后，按照规定方式向所在地外汇局登记或报送外债的签约、提款、偿还和结售汇等信息。根据债务人的不同类型，实行不同的外债登记方式。外债借款合同发生变更时，债务人应按照规定到外汇局办理外债签约变更登记。外债未偿余额为零且债务人不再发生提款时，债务人应按照规定到外汇局办理外债注销登记手续。

外商投资企业借用的外债资金可以结汇使用；除另有规定外，境内金融机构和中资企业借用的外债资金不得结汇使用。债务人借款合同中约定的外债资金用途应当符合外汇管理规定；短期外债原则上只能用于流动资金，不得用于固定资产投资等中长期用途。

符合规定的债务人向境内金融机构借款时，可以接受境外机构或个人提供的担保(以下简称外保内贷)。境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同：(1)债务人为在境内注册经营的非金融机构；(2)债权人为在境内注册经营的金融机构；(3)担保标的为金融机构提供的本外币贷款(不包括委托贷款)或有约束力的授信额度；(4)担保形式符合境内外法律法规。

境内债务人从事外保内贷业务，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。境内债务人向债权人申请办理外保内贷业务时，应真实、完整地向债权人提供其已办理外保内贷业务的债务违约、外债登记及债务清偿情况。

外保内贷业务发生担保履约的，金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款境内债务人应到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案手续，外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。

境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债，其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额。超出上述限额的，须占用其自身的外债额度；外债额度仍然不够的，按未经批准擅自对外借款进行处理。在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前，未经外汇局批准，境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同；已经签订外保内贷合同但尚未提款或尚未全部提款的，未经所在地外汇局批准，境内债务人应暂停办理新的提款。

五、汇率制度

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汇率是一国货币与另一国货币相互折算的比率，即，以一国货币表示另一国货币的价格。汇率的高低由外汇市场供求关系及其他相关经济、政治因素所决定。改革开放前我国长期实行单一的汇率制度。改革开放后，外汇留成制和外汇调剂市场的建立，使我国汇率体制从单一汇率制转变为双重汇率制，形成官方汇率和调剂市场汇率并存的局面。1993年12月28日，根据国务院决定，中国人民银行发布了《关于进一步改革外汇管理体制的公告》，决定从1994年1月1日起，取消外汇留成，将两种汇率并轨，实行以市场供求为基础、单一的、有管理的浮动汇率制度。2005年7月21日，经国务院批准，中国人民银行发布了《关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》，决定自2005年7月21日起，在我国开始实行以市场供求为基础，参考“一篮子”货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。这一汇率制度包含三个方面的内容：一是以市场供求为基础的汇率浮动，发挥汇率的价格信号作用；二是根据经常项目主要是贸易平衡状况动态调节汇率浮动幅度发挥“有管理”的优势；三是参考“一篮子”货币，即从“一篮子”货币的角度看汇率，不片面地关注人民币与某个单一货币的双边汇率。

2008年全球金融危机后，受全球经济金融环境的影响，人民币汇率形成机制的市场化脚步有所放缓。2010年6月，在经济形势好转后，我国宣布重启汇改，进一步推进人民币汇率形成机制改革，增强人民币汇率弹性。2015年8月11日，中国人民银行发布声明，为增强人民币兑美元汇率中间价的市场化程度和基准性，决定完善人民币兑美元汇率中间价报价：自2015年8月11日起，做市商在每日银行间外汇市场开盘前，参考上日银行间外汇市场收盘汇率，综合考虑外汇供求情况以及国际主要货币汇率变化，向中国外汇交易中心提供中间价报价。在此之前，人民币兑美元汇率中间价是由中国外汇交易中心在银行间外汇市场开盘前向所有银行间外汇市场做市商询价，去掉最高和最低报价后，将剩余报价加权平均后得到当日人民币兑美元汇率中间价，其权重由中国外汇交易中心根据报价方在银行间外汇市场的交易量及报价情况等指标综合确定。“8·11”新汇改明确了做市商的报价依据，使得中间价与收盘价的关联度增强，人民币汇率形成机制的市场化程度进一步提高。

六、外汇市场

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基于参与主体和交易方式的不同，外汇市场可以划分为外汇零售市场和外汇批发市场。外汇零售市场是指银行与企业、银行与个人之间进行柜台式外汇买卖所形成的市场外汇批发市场则是指以银行业金融机构为主、以非银行金融机构和非金融企业为辅的机构间外汇买卖市场，也称银行间外汇市场。《外汇管理条例》第五章所称的“外汇市场”特指银行间外汇市场。

(一)外汇市场的交易主体

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《外汇管理条例》规定，经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。目前，我国银行间外汇市场的参与主体以境内银行业金融机构为主，同时包括部分非银行金融机构和非金融企业。

(二)外汇市场交易的币种和形式

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《外汇管理条例》规定，外汇市场交易的币种和形式由国务院外汇管理部门规定。目前，银行间外汇市场提供集中竞价、双边询价和撮合交易三种交易模式，支持人民币对28种外币(美元、欧元、日元、港元、英镑、澳元、新西兰元、新加坡元、瑞士法郎、加元、马来西亚林吉特、俄罗斯卢布、南非兰特、韩元、阿联酋迪拉姆、沙特里亚尔、匈牙利福林、波兰兹罗提、丹麦克朗、瑞典克朗、挪威克朗、土耳其里拉、墨西哥元、泰铢、哈萨克斯坦坚戈、蒙古图格里克、柬埔寨瑞尔、印度尼西亚卢比)的即期交易，人民币对25种外币(美元、欧元、日元、港元、英镑、澳元、新西兰元、新加坡元、瑞士法郎、加元、马来西亚林吉特、俄罗斯卢布、南非兰特、韩元、阿联酋迪拉姆、沙特里亚尔、匈牙利福林、波兰兹罗提、丹麦克朗、瑞典克朗、挪威克朗、土耳其里拉、墨西哥元、泰铢、印度尼西亚卢比)的远期和掉期交易，人民币对7种外币(美元、欧元、日元、港元、英镑、澳元、印度尼西亚卢比)的货币掉期交易，人民币对5种外币(美元、欧元、日元、港元、英镑)的期权交易，11组外币对(欧元/美元、澳元/美元、英镑/美元、美元/日元、美元/加元、美元/瑞士法郎、美元/港元、欧元/日元、美元/新加坡元、新西兰元/美元、欧元/英镑)的即期、远期和掉期交易，以及12种外币(美元、欧元、港元、日元、韩元、澳元、英镑、加元、新西兰元、新加坡元、瑞士法郎、俄罗斯卢布)的外币拆借和外币同业存款交易。

七、人民币加入特别提款权货币篮及其影响

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2015年12月，基金组织执行董事会正式批准人民币加人特别提款权货币篮，权重为10.92%，自2016年10月1日起生效。人民币由此成为与美元(41.73%)、欧元(30.93%)、日元(8.33%)、英镑(8.09%)并列的第五种可自由使用货币。2022年5月11日，基金组织董事会完成5年一次的特别提款权定值审查，这是人民币加入特别提款权货币篮以来的首次审查。此次审查维持货币篮的组成货币不变，权重则调整为美元43.38%、欧元29.31%、人民币12.28%、日元7.59%、英镑7.44%，自2022年8月1日起生效。人民币在货币篮中仍排名第三，但权重上升1.36个百分点。

特别提款权由基金组织于1969年创设，其本身不是货币，但可用于成员国与基金组织之间的官方结算，并可基于基金组织指定机制或者成员国之间的协议，用于换取(提取)等量的可自由使用货币。特别提款权本身有价值，其“币值”由货币篮组成货币的币值按各自权重计算并加总而成。货币篮组成货币的权重由基金组织执行董事会每5年审议一次。所谓可自由使用货币，是指基金组织认定同时符合下列两个条件的成员国货币：一是事实上在国际交易中广泛用于支付；二是在主要外汇市场上被广泛交易。前者主要是关于贸易结算，后者主要是关于外汇交易。按照基金组织的口径，对特定货币在国际交易中使用情况的评估应当基于货物和服务贸易使用该种货币进行支付的程度，以及以该种货币计价的资本交易的相对规模；对特定货币是否在主要外汇市场被广泛交易的评估应当基于交易的规模、远期市场的存在情况，以及以该种货币计价的交易的买人价和卖出价之间的价差，其中一国拥有足够深广的外汇市场是一个必要条件。简言之，可自由使用货币的判定涉及相关货币在国际上的实际使用和交易，与货币是否自由兑换、汇率是否自由浮动是不同的概念。这也正是人民币尚未完全实现可自由兑换(资本项目下还存在限制)，却能被基金组织认定为可自由使用货币的原因所在。

从基金组织的相关规则看，人民币加入特别提款权货币篮本身并不会对我国外汇管理制度直接提出新的要求或者施加新的义务。但这是对人民币国际地位的重要承认，标志着国际社会正式认可人民币成为世界主要货币之一。

End