CPA教材经济法2024-第十一章反垄断法律制度

第十一章反垄断法律制度

第一节反垄断法律制度概述

一、反垄断法的发展

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反垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。在经济学上，垄断最初的含义是指一个经营者独占某一市场的结构状态，也称“独占”。在法学上，作为反垄断法的规制对象，垄断的概念随各国和地区建立在一定经济社会基础之上的竞争政策的发展不断变迁。当今世界，反垄断法主要从禁止达成和实施垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及控制经营者集中等方面对“垄断”予以规制。显然，其所关注的“垄断”与市场结构意义上的“独占”已相去甚远，而是“限制竞争”或“反竞争”的同义语。

现代意义上的反垄断法产生于19世纪末西方自由资本主义进人垄断资本主义时期。1890年美国颁布的《谢尔曼法》是早期现代反垄断立法的典型代表。目前，绝大多数市场经济国家都有较为完善的反垄断法律制度。中国《反垄断法》颁布于2007年8月30日，于2008年8月1日开始实施。2022年6月，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定，全新修订的《反垄断法》自2022年8月1日开始实施。《反垄断法》法典和与之配套的行政法规、规章、司法解释等规范性法律文件共同构成我国反垄断法律规范体系

二、反垄断法的立法宗旨

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立法宗旨，也称立法目的，是一部法律的价值取向及其所要实现的调整目标的集中反映，是法律解释和实施以及具体细则制定的指导思想。反垄断法的立法宗旨一般关注如下几方面：一是保护竞争。竞争是市场的灵魂。垄断的根本性危害在于限制、扭曲竞争，进而动摇市场经济的基石。因此，保护竞争是反垄断法的首要目标。二是鼓励创新创新是市场主体展开竞争的重要维度，在科技驱动的现代经济中，创新已成为促进效率消费者福利和推动社会进步的根本动力，更是竞争执法中的重要判断标准。三是提高经济效率。作为一种资源配置方式，市场经济的价值在于它能透过竞争实现优胜劣汰，进而提高经济效率。在反垄断法执法和司法过程中，是否有助于提高效率是对限制竞争行为的违法性进行判断的主要标准。四是提升消费者福利。健康而有活力的市场经济必然意味着较高的生产力水平；有效的竞争必然意味着较高的消费者盈余。垄断对于垄断者意味着超额利润，对于消费者来说则意味着高价盘剥、福利减损。因此，提升消费者福利也是反垄断法的重要目标。上述四个目标中，保护竞争是反垄断法最基本、最直接的目标，鼓励创新、提升效率和消费者福利均建立在竞争受到很好保护的基础之上。另外，保护竞争、发展经济并非只关系个体社会成员的利益，而是事关全局；而且，一个经济体在制定自己的反垄断法时还要考虑提升民族经济的竞争力甚至保障国家经济安全等因素。因此，社会公共利益目标也会被导入反垄断法的立法宗旨，但是，此目标相对于前述四个目标而言更为宏观和抽象。

根据我国《反垄断法》第一条的规定，其立法宗旨是：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

三、反垄断法的适用范围

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法的适用范围是指一部法律发挥其调整功能的边界，具体包括适用的主体和行为的范围，以及适用的时间和空间范围。反垄断法的适用范围即反垄断法的规制范围。合理界定反垄断法的规制范围，对于有效遏制和打击不法垄断行为，避免国家对市场的不当干预，保证市场对资源配置的决定性作用，具有十分重要的意义。在反垄断法的有效期内，其适用范围主要从适用的地域范围、适用的主体及行为，以及适用除外等三个维度进行界定。

(一)反垄断法适用的地域范围

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反垄断法适用的地域范围主要解决其法律规范是只适用于本国国内，还是同时也适用于国外的问题。传统上，作为公法的反垄断法是纯粹的国内法，不具有域外效力。但是，在经济全球化背景下，国与国之间的经济联系日益紧密，境外经济行为对境内市场竞争产生排除和限制效果或者损害境内消费者福利的情况越来越多。为维护本国的市场竞争秩序、消费者福利以及民族企业的贸易利益，越来越多的国家依据效果原则，规定本国反垄断法对发生在境外的垄断行为同样具有管辖权。效果原则，也称影响原则，是指若发生在国外的垄断行为对国内市场竞争产生了影响，就可对该垄断行为适用本国反垄断法。在反垄断法适用的地域范围方面，“属地原则+效果原则”被当今各国反垄断法所广泛采用，我国也不例外。

我国《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。”这就是属地原则。同时，该条后半段还对效果原则进行了规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”可见，我国《反垄断法》的效力不仅及于发生在境内的垄断行为，而且还及于发生在境外的对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。这里所称“境内”，不含我国港、澳、台地区。

(二)反垄断法适用的主体和行为

1.以经营者为主体的垄断行为

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根据当今世界反垄断法的通例，我国《反垄断法》对以“经营者”为行为主体的下列垄断行为予以规制：

(1)经营者达成垄断协议；

(2)经营者滥用市场支配地位；

(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

上述三种垄断行为的主体是“经营者”。所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。对这三种行为的规制制度是反垄断法实体规范的主体，通常被称作反垄断法的三大支柱。应当指出，反垄断法所禁止或限制的垄断协议滥用市场支配地位行为以及经营者集中，均具有特定含义、构成要件和适用条件，并非所有的类似行为均为非法，因此，《反垄断法》第六条规定，“经营者可以通过公平竞争自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”

2.行业协会参与的垄断行为

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在市场经济条件下，作为特定经营领域的自律性组织，行业协会具有促进信息交流维护成员企业的合法权益等重要作用。但是，作为一种企业间的联合，行业协会有时也会参与组织实施诸如“价格联盟”之类的垄断行为，为此，行业协会的行为也会受到反垄断法的关注。我国《反垄断法》第十四条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。”第二十一条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

3.滥用行政权力排除、限制竞争行为

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滥用行政权力排除、限制竞争行为，在理论上通常被称为“行政垄断行为”。《反垄断法》第十条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”可见，滥用行政权力排除、限制竞争行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。滥用行政权力排除、限制竞争行为虽不是传统意义上的垄断行为，但同样具有排除、限制竞争的效果，因此，也是我国反垄断法的规制对象。

(三)反垄断法的适用除外

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反垄断法上的适用除外是指将特定领域排除在反垄断法的适用范围之外，根本不子适用的制度，是从消极方面界定反垄断法的适用范围。《反垄断法》第六十八条和第六十九条分别规定了知识产权和农业领域的反垄断法适用除外制度。

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1.知识产权的正当行使

为鼓励创新和科技进步，法律赋予知识产权权利人以垄断权，“独占性”是知识产权的本质属性。因此，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，不可排除反垄断法的适用。国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，对滥用知识产权排除、限制竞争行为的表现及认定规则进行了较为具体的规定。

2.农业生产中的联合或者协同行为

农业是国民经济命脉，事关粮食安全。为化农业领域的竞争风险，稳定农民收入进而解除国家的后顾之忧，反垄断法对农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为排除适用。

另外，需要特别说明的是《反垄断法》第八条第一款。该款规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”，这并不意味着《反垄断法》不适用于国有垄断企业。对于铁路、石油、电信、电网、烟草等重点行业，国家通过立法赋予国有企业以垄断性经营权，但是，如果这些国有垄断企业从事垄断协议、滥用市场支配地位行为，或者从事可能排除、限制竞争的经营者集中行为，同样应受《反垄断法》的规制。

四、相关市场界定

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竞争和垄断均为特定市场范围内的相对概念。在一定范围的市场内的垄断，如果放在更大范围的市场内考察，就不一定是垄断。因此，认定垄断之前必须先界定相关市场的范围。相关市场界定是反垄断分析的重要步骤。在垄断协议及滥用市场支配地位的禁止，以及经营者集中的反垄断审查案件中，均可能涉及相关市场的界定问题。恰如其分地界定相关市场，是判断经营者之间的竞争关系(识别竞争者)、经营者的市场地位，评估垄断行为对竞争的影响的前提和条件。国务院反垄断委员会公布的《关于相关市场界定的指南》，对相关市场界定的依据和方法进行了说明，为反垄断执法机构的相关执法工作提供了比较具体的指导性意见。

(一)相关市场的概念及维度

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根据《反垄断法》第十五条第二款，相关市场是经营者在一定时期内就特定商品或者服务(统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。正如对空间需要从长、宽、高三个不同维度界定一样，相关市场的界定也涉及不同的维度。从上述相关市场的法律定义可以看出，界定相关市场涉及的维度包括时间、商品和地域等三个维度。

但是，并非任何市场界定都涉及全部三个维度。大部分反垄断分析中，相关市场只需从商品和地域两个维度进行界定；只有在时间因素可以影响商品之间的竞争关系的特定情形下，才会用到时间维度。在“唐山人人诉百度滥用市场支配地位案”中，法院将相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”，其中商品维度就是“搜索引擎服务”，地域维度是“中国”。通常，我们将相关市场界定中的商品、地域和时间维度分别称为相关商品市场、相关地域市场和相关时间市场。

(二)界定相关市场的基本标准与分析视角

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界定相关市场的意义在于：明确在特定的时间段内，哪些地域范围内的哪些商品之间存在着竞争关系。判断商品之间是否具有竞争关系、是否在同一相关市场的基本标准是商品间的“较为紧密的相互替代性”。一般来说，商品之间的可替代性越高，它们之间的竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。

市场中存在着卖方和买方两个主体，因此，界定商品市场可以从需求替代和供给代两个视角进行分析。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，对商品之间的相互替代程度进行分析。需求替代是界定相关市场的主要分析视角。供给替代是指当一种商品的需求增加时，其他经营者转产该种商品以进入市场、增加供给的可能性。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。一般来说，其他经营者的转产成本越低，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，其就越可能划入同一相关市场；在需要计算市场份额时，其他经营者因转产而带来的潜在市场份额也将一并计入相关市场的总量。其他经营者转产的成本主要表现为改造生产设施的投入、承担的风险、进人目标市场的时间等。

(三)相关商品市场及其界定

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相关商品市场，是指具有较为紧密替代关系的商品范围。所有具有较为紧密的相互替代关系的商品构成同一个市场。这里的“商品”，是个广义概念，不仅包括传统意义上的货物，而且还包括服务。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中商品的概念还会拓展到技术以及为完成某项技术创新而从事的研发活动，也就是通常所说的“相关技术市场”和“相关创新市场”。

从需求角度界定相关商品市场，一般考虑以下几个方面的因素：

(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。

(2)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。一般来说，如果商品之间具有相似的功能和用途，能满足消费者相同的使用目的，即可认定它们属同一商品市场。

(3)商品之间的价格差异。通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势。反之，如果两种商品的价格相差悬殊，即使彼此的功能和用途相同或非常接近，也很难发生竞争关系，也就不可认定为属于同一相关商品市场。

(4)商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，属于同一相关商品市场的可能性较小。

(5)其他重要因素。如需求者偏好或需求者对商品的依赖程度；可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本；是否存在区别定价等。一般来说，在消费者特别偏爱某种商品的情况下，这种商品的可替代性就会减弱，从而使其更倾向于单独构成一个商品市场。

从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：经营者的生产流程和工艺转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。

(四)相关地域市场及其界定

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相关地域市场，是指相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。不同的地理区域之间因空间距离导致的运输成本以及关税等贸易壁垒形成的隔阻，会影响商品的自由流动，进而导致相同或近似的商品之间不具有竞争关系。

一般来说，相关市场一般被界定为一国的全部或部分。随着经济全球化程度的加深以及贸易壁垒的逐步消除，界定相关市场时有时还需要超越国界，考虑国际因素。我国地域辽阔，交通和物流业还不够发达，非均衡的区域性经济长期存在，因此，确定地域市场就更为复杂，有些商品的地域市场可能是全国范围，有些商品的地域市场可能仅限于国内某个特定的地理区域。

界定相关地域市场，也要从需求和供给两方面考虑。从需求角度界定相关地域市场般考虑以下几个方面的因素：

(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据。

(2)商品的运输成本、运输特征。相对于商品的价格来说，运输成本越高，相关地域市场的范围越小，如水泥等；商品的运输特征也决定了商品的销售地域，如需要管道运输的工业气体等。

(3)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。

(4)地区间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。如关税相对商品的价格来说占比例较高时，则相关地域市场很可能是一个区域性市场。

(5)其他重要因素。如特定区域需求者偏好，商品运进和运出该地域的数量。

从供给角度界定相关地域市场时，需要考虑其他地域供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等

(五)相关时间市场

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相关时间市场，是指相同或近似的商品在同一区域内相互竞争的时间范围。相对于相关商品市场和相关地域市场而言，相关时间市场并不是确定相关市场的主要维度。但是，当商品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性，时间的变化可能导致相关产品市场和相关地域市场随之变化。假设某种水果只在夏季才出产，而另外某种水果是在秋季出产，即使两种水果从商品属性角度看具有较为紧密的相互替代性，但由于上市时间的错位，也不具有竞争关系，不能划在同一相关市场。

(六)假定垄断者测试

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在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。假定垄断者测试是一种在相关市场界定实践中被普遍使用的计量分析方法。该方法提高了相关市场界定中的替代关系测试的客观性和准确性。

1.假定垄断者测试在相关商品市场界定中的应用

通过假定垄断者测试界定相关商品市场的基本路径是：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，看其能否持久(一般为1年)而小幅(一般为5%~10%)提高其商品的价格，并仍然有利可图。如果能，则其商品可以单独构成一个相关市场；如果在此过程中，由于其商品涨价导致需求者转向购买与其商品具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降，并最终无利可图，则其商品不能单独构成一个相关市场，需求者所转向的其他商品与其商品也同处一个相关市场。按如此路径继续测试，直至该经营者可以通过持久而小幅的涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。

2.假定垄断者测试在相关地域市场界定中的应用

界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他地域的销售条件不变的情况下，看其对目标地域内的相关商品进行持久(一般为1年)小幅涨价(一般为5%~10%)是否有利可图。如果答案是肯定的，目标地域就构成相关地域市场；如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图，就需要扩大地域范围，直到涨价最终有利可图，该地域就是相关地域市场。

五、反垄断法的实施机制

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反垄断法的实施机制，是指行政执法机构和司法机关通过执法和司法活动实现反垄断法的机制，具体包括反垄断法的实施主体、法律责任及其追究方式等内容。

我国反垄断法的实施机制采用行政执法与民事诉讼并行的“双轨制”模式。《反垄断法》第十二条、第十三条对国务院反垄断机构的设置和职责进行了规定，此外还具体规定了反垄断行政调查、处罚程序以及经营者集中反垄断审查中的行政许可程序。《反垄断法》第六十条第一款则为私人诉讼奠定了基础，规定经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；第六十条第二款则确立了我国反垄断法上的民事公益诉讼制度，规定经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。最高人民法院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反垄断司法解释》)细化了反垄断民事诉讼的具体程序规则。

在制度构成上，反垄断法的实施机制主要包括法律责任、行政执法机制以及民事诉讼机制等方面的内容。

(一)反垄断法律责任

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根据法律责任所适用对象的不同，反垄断法上的法律责任包括三个方面：一是因实施非法垄断行为而应承担的法律责任；二是因妨碍反垄断执法活动而应承担的法律责任；三是因反垄断执法人员执法行为不当而应承担的法律责任。第一类责任直接对垄断行为，设置该类责任的目的是维护有效的市场竞争秩序；设置后两类责任的日的则是维护正常的行政执法秩序。狭义上的反垄断法法律责任仅指因实施非法垄断行为而应承担的法律责任，即垄断行为的法律责任。在理论上，垄断行为的法律责任又可分为三类：一是反垄断执法机构对违法主体科以的行政责任；二是违法主体对因垄断行为而受损的他方承担的民事责任；三是实施垄断行为，情节严重构成犯罪的，承担的刑事责任。

1.行政责任

反垄断法上的行政责任，是指由反垄断行政执法机构针对违法垄断行为作出的制裁措施。我国《反垄断法》规定的行政责任主要包括：责令停止违法行为、没收违法所得罚款、限期恢复原状等形式。当事人不服反垄断法执法机构有关处罚决定的，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。承担行政责任的主体既包括作为行为主体的经营者和行业协会，也包括对经营者特定类型垄断行为负有个人责任的法定代表人、主要负责人和直接责任人员。

2.民事责任

非法垄断行为给他人造成损失的，行为人应当承担民事责任。有关反垄断法的民事责任，主要包括停止侵害、赔偿损失等。其中，损害赔偿责任是最主要的民事责任。般来说，在如下情形下，相关当事人可依据反垄断法和民法主张赔偿责任：一是因经营者的滥用市场支配地位行为而受损的；二是因垄断协议当事人一方对违反垄断协议的他方实施处罚，给其造成损失的；三是因垄断协议无效，协议一方当事人向另一方当事人主张返还对价，恢复原状的；四是因垄断协议无效，消费者向实施垄断协议的经营者主张返还多付价款的。

3.刑事责任

我国《反垄断法》第六十七条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，对于经营者以及执法工作人员所实施的违法行为，均有可能根据具体事实适用《刑法》及其相关规定承担刑事责任。

(二)反垄断行政执法

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反垄断行政执法行为主要包括两个基本类型：一是反垄断执法机构依法对涉嫌构成垄断协议，滥用市场支配地位行为以及滥用行政权力排除、限制竞争行为的调查和处罚；二是反垄断执法机构对经营者集中的审查。鉴于经营者集中的审查程序的特殊性和专属性，本教材将其置于本章第四节，与经营者集中审查实体制度一并介绍。

1.反垄断机构及执法权

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反垄断机构是指负责反垄断法执法的行政机构及其他相关行政机构。我国的反垄断机构采取双层制模式：国家市场监督管理总局作为国务院反垄断执法机构，负责反垄法的行政执法；另外，在其之上还设反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

在权力的纵向配置上，反垄断执法权属于中央事权。但是，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，负责有关反断执法工作。国家市场监管总局组建后，为了加强和优化政府反垄断职能、充实反垄断执法力量，发布了《关于反垄断执法授权的通知》，概括授权各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门负责本行政区域内有关反垄断执法工作。根据该通知，市场监管总局负责反垄断统一执法，直接管辖或者授权有关省级市场监管部门管辖下列案件：(1)跨省、自治区、直辖市的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件，以及省级人民政府实施的滥用行政权力排除限制竞争行为；(2)案情较为复杂或者在全国有重大影响的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件；(3)总局认为有必要直接管辖的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件。省级市场监管部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件反垄断执法工作，以本机关名义依法作出处理。省级市场监管部门发现案件属于总局管辖范围的，要及时将案件移交总局。省级市场监管部门对属于本机关管辖范围的案件，认为有必要由总局管辖的，可以报请总局决定。总局在案件审查和调查过程中，可以委托省级市场监管部门开展相应的调查。省级市场监管部门也可以委托其他省级市场监管部门或者下级市场监管部门开展调查。受委托的市场监管部门在委托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施调查。根据《经营者集中审查规定》，市场监管总局根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查。

需要说明的是，国务院反垄断委员会并不是执法机构，而是关于反垄断工作的议事协调机构。根据《反垄断法》第十二条第一款，国务院反垄断委员会的职责包括：(1)研究拟订有关竞争政策：(2)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告(3)制定、发布反垄断指南；(4)协调反垄断行政执法工作；(5)国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会下设办公室，承担日常工作，办公室设在国家市场监督管理总局。

2.反垄断调查措施

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反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：(1)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；(2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；(3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件和资料；(4)查封、扣押相关证据；(5)查询经营者的银行账户。

3.反垄断调查程序

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调查程序包括立案、调查和处理三个阶段。

(1)立案。反垄断执法机构可依举报人举报对涉嫌垄断行为立案调查，也可依职权主动立案。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

(2)调查。立案后，反垄断执法机构应对涉嫌垄断的行为展开调查。反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实

(3)处理。反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

4.反垄断约谈制度

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反垄断约谈是指反垄断执法机构针对涉嫌违法的相关主体，通过信息交流、沟通协商、警示谈话和批评教育等方法，对涉嫌违法行为加以预防、纠正的行为，属于不具有处分性、惩罚性和强制性的柔性执法方式。《反垄断法》第五十五条规定，“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反本法规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施”

(1)对达成垄断协议以及滥用市场支配地位行为的约谈。反垄断执法机构可以对达成垄断协议或滥用市场支配地位经营者的法定代表人或者负责人进行约谈。约谈应当指出经营者涉嫌达成垄断协议或滥用市场支配地位的问题，听取情况说明，开展提醒谈话并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。

(2)对滥用行政权力排除、限制竞争行为的约谈。2023年10月，国家市场监督管理总局发布了《滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引》，引导有关行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织主动改进有关政策措施，提升滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法效能，维护公平竞争的市场秩序。相较于对经营者的约谈针对行政垄断行为的约谈主要有如下四个特点：一是约谈应当经过反垄断执法机构主要负责人的批准；二是反垄断执法机构可以根据需要，邀请被约谈单位的有关上级机关共同实施约谈；三是反垄断执法机构应当公开约谈情况，也可以邀请媒体、行业协会、专家学者、相关经营者、社会公众代表列席约谈；四是反垄断执法机构可以将约谈情况通报被约谈单位的上级机关或监察机关。

5.经营者承诺

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经营者承诺是反垄断行政执法中的一种和解制度。根据该制度，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查和终止调查。这一制度主要适用于垄断协议和滥用市场支配地位案件。《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》规定了经营者承诺制度的具体规则。

(1)经营者承诺制度的适用范围。根据该指南，在两种情形下，反垄断执法机构不接受经营者提出承诺：一是反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成违法垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出承诺；二是涉嫌固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场等三类严重限制竞争的横向垄断协议的，反垄断执法机构不应接受经营者提出承诺。

(2)中止调查及终止调查决定的法律后果。执法机构的中止调查及终止调查决定不是对经营者的行为是否构成垄断行为作出认定。执法机构仍然可以依法对其他类似行为实施调查并作出行政处罚。中止调查及终止调查决定也不应作为认定该行为是否构成垄断行为的相关证据。

(3)经营者的承诺措施及对其的分析审查。经营者承诺的措施可以是结构性措施行为性措施和综合性措施。行为性措施包括调整定价策略、取消或者更改各类交易限制措施、开放网络或者平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权等；结构性措施包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等。承诺的措施需要明确、可行且可以自主实施。如果承诺的措施需经第三方同意方可实施，经营者需要提交第三方同意的书面意见。执法机构在对经营者的承诺进行审查时，可以综合考虑以下因素：是经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度；二是经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；三是经营者承诺的措施及其预期效果。

(4)调查的中止、终止和恢复。决定中止调查的，反垄断执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况。反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：一是经营者未履行或者未完全履行承诺的；二是作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

(三)反垄断民事诉讼

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与普通民事诉讼相比，反垄断民事诉讼在原告资格、管辖、举证责任、诉讼时效等方面均具有一定的特殊性。为此，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反垄断司法解释》)对有关问题作出了规定。

1.原告资格

原告资格解决什么人能向法院提起反垄断民事诉讼的问题。根据《反垄断司法解释》第一条的规定，因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，可以向人民法院提起反垄断民事诉讼。可见我国法律并未对反垄断民事诉讼的原告资格作特别限制。作为间接购买人的消费者，只要因垄断行为受损，也可以作为垄断民事案件的原告。这一规定有利于维护消费者合法权益、打击非法垄断行为。由于因垄断行为受到损失的消费者可能人数众多，而单个当事人的损失额又较小，因此，有效发挥公益诉讼制度的功能十分必要

2.民事诉讼与行政执法的关系，

在行政执法与民事诉讼双轨制的反垄断法实施体制下，民事诉讼是否以行政执法机构已对相关垄断行为进行查处为前置条件，是需要解决的另外一个重要问题。在日本法上，当事人不能直接提起反垄断民事诉讼，而需以行政执法机构作出的关于相关垄断行为违法的决定为前提。根据《反垄断司法解释》第二条的规定，原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。可见，在我国，人民法院受理垄断民事纠纷案件，是不以执法机构已对相关断行为进行了查处为前提条件的。

3.专家在诉讼中的作用

作为典型的经济法，反垄断法以法为表，以经济为里，具有很强的专业性。在反断诉讼中，相关市场的界定以及涉嫌垄断行为违法性的认定等，通常需借助经济学分析手段；对反垄断法律规范的解释，也涉及经济、社会等诸多因素；有时，特定产业领域的反垄断案件，还会涉及自然科学以及技术方面的专业知识。为了为法官判断案件提供专业性意见，保证反垄断诉讼的顺利进行，在较为复杂的反垄断案件中，就需要引进专家就有关专业性问题进行说明。根据《反垄断司法解释》，专家参与反垄断民事诉讼的情形有两种：

(1)专家出庭就专门问题进行说明。根据《反垄断司法解释》第十二条的规定，在反垄断民事诉讼中，当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。根据这一规定，原被告双方都有权向人民法院申请专家出庭；经人民法院准许，双方聘请的专家都可以出庭并发表专业意见。实践中，通常将出庭专家称为“专家证人”，但事实上，在这种情形下，专家在法庭上提供的意见并不属于《民事诉讼法》上的证据形式，而是作为法官判案的参考依据。

(2)专家出具市场调查或者经济分析报告。《反垄断司法解释》第十三条第一款规定，当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。该条第二款规定，人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。与专家出庭就专门问题进行的说明不同，本条规定的“专业人员就案件的专门性问题作出的市场调查或者经济分析报告”，应当视为鉴定意见。鉴定意见是《民事诉讼法》上的一种证据，有法定的审查和采信规则。根据《反垄断司法解释》，并结合《民事诉讼法》相关规定，就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告的专家的产生有两个途径：一是经人民法院同意，由双方当事人协商确定；二是经当事人申请或因双方当事人协商不成，由人民法院指定。

4.诉讼时效

(1)诉讼时效的起算。因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受到损害以及义务人之日起计算。

(2)诉讼时效的中断。原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。

(3)持续性垄断行为的诉讼时效抗辩。原告知道或者应当知道权益受到损害以及义务人之日起超过三年，如果起诉时被诉垄断行为仍然持续，被告提出诉讼时效抗辩的损害赔偿应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

(4)最长诉讼时效。自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第二节垄断协议规制制度

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垄断协议本质上是竞争者之间相互勾结以限制竞争，是垄断行为的最基本形态。经营者达成垄断协议是实现市场垄断最直接、最主要的方式，尤其是竞争者之间的横向垄断协议，对竞争的损害及主观恶性程度都非常深，因此，各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议规定》对相关制度作了细化。

一、垄断协议的概念、特征与分类

(一)概念及特征

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垄断协议，也称限制竞争协议、联合限制竞争行为。根据《反垄断法》第十六条的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议具有以下特征：

第一，垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者。达成垄断协议的经营者须为复数，这是由“协议”的本身属性决定的。

第二，垄断协议的表现形式多样化。垄断协议为广义概念，泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。其中，“协议”与合同法意义上的协议相同，既包括书面协议，也包括口头协议。“决定”则是指企业集团、其他形式的企业联合组织以及行业协会等要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的决议。“其他协同行为”则指经营者虽然没有达成协议，也没有可供遵循的决定，但相互间通过意思联络，共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。垄断协议的当事人未必都有明示的意思表示一致，“其他协同行为”即一种“默示”行为，经营者之间的意思联络是通过当事人客观上协调一致的行动表现出来的“心有灵犀”“心领神会”和“心照不宣”

第三，垄断协议排除、限制竞争。经营者达成垄断协议，旨在避免竞争风险，实施市场垄断，牟取不正当利益，是对竞争最直接的破坏。

(二)分类

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根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系，可将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。这是对垄断协议的最基本分类，具有十分重要的理论和实践意义。

横向垄断协议也称卡特尔，是指具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议，如生产相同产品的经营者达成的固定产品价格的协议。根据《禁止垄断协议规定》，具有竞争关系的经营者，包括处于同一相关市场进行竞争的实际经营者和可能进人相关市场进行竞争的潜在竞争者。通过横向垄断协议，生产或销售同类商品的经营者相约不竞争，事实上结为一体，可使市场出现独占的效果，进而使经营者获得垄断利润，因此，横向垄断协议被认为是最原始、最直接、危害最大的垄断行为。纵向垄断协议是指同一产业中处于不同市场环节而具有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争协议，如产品生产商与销售商之间关于限制转售价格的协议。与横向垄断协议相比，纵向垄断协议的效果更为复杂，在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。我国反垄断法采用了此分类方式，第十七条规定“禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议”，即禁止达成横向垄断协议；第十八条规定“禁止经营者与交易相对人达成垄断协议”，即禁止达成纵向垄断协议。

鉴于横向垄断协议与纵向垄断协议在效果和危害程度上的区别，反垄断法往往对两者区别对待，对于纵向垄断协议的规制态度更为审慎。在美国，法院在判断垄断协议违法性案件过程中，发展出“本身违法原则”和“合理原则”。前者是指对那些性质恶劣危害后果明确的横向垄断协议，为了节约司法成本、提高审判效率，法院不必调查其行为目的与后果而直接认定其违法；后者是指对行为效果不甚明确，可能兼具促进效率的积极效果和限制竞争的消极效果的垄断协议，法院则通过进一步考虑其行为目的、调查其行为后果来进行行为的合理性评估，在此基础上再作出行为是否违法的判断。我国《反垄断法》效仿欧盟模式，对垄断协议采取“原则禁止+例外豁免”的违法性认定模式，通过证明责任的分配区分主要横向协议和其他协议的认定规则。

二、横向垄断协议规制制度

(一)《反垄断法》禁止的主要横向垄断协议

被《反垄断法》禁止的具有竞争关系的经营者达成的垄断协议主要包括：

1.固定或者变更商品价格的协议

固定或者变更商品价格的协议，也称价格卡特尔。在市场经济中，价格是反映和传递供求关系和竞争程度的信息载体；价格竞争是调节市场供求、合理配置社会资源，进而提升市场效率的重要机制。竞争者之间达成和实施价格垄断协议的动机在于摆脱竞争压力，获得垄断利润。价格垄断协议扭曲价格信号，屏蔽市场竞争，使市场配置资源和保证经济效率的功能丧失殆尽，同时严重损害消费者福利。故而，价格断被视为危害最严重的垄断行为，必须予以禁止。

固定或者变更商品价格的协议的表现形式多样。除了赤裸裸地通过协议锁定、维持或提高商品销售价格外，它还可以表现为对经营者定价过程设定统一的限制，从而达到固定价格、限制竞争的目的。

根据《禁止垄断协议规定》，上述限制主要包括：(1)固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；(2)约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则等；(3)限制参与协议的经营者的自主定价权等。应当注意的是若固定或变更价格协议是在具有竞争关系的买方之间达成时，此类协议的内容则为锁定维持或降低购买价格。

2.限制商品的生产数量或者销售数量的协议

限制商品的生产数量或者销售数量的协议，可统称为限制数量协议，是指参与垄断协议的经营者通过限制相关市场上商品的生产或销售数量，间接控制商品价格的垄断协议。在市场机制作用下，商品的市场供给量与其价格呈反比。在需求一定的情况下，市场中商品供应量越多，其价格越低；市场中商品供应量越少，其价格越高。在有效竞争的条件下，经营者根据市场价格的变化调节商品生产或销售的数量，市场价格在市场主体之间的互动下在正常范围内上下波动。经营者限制商品生产数量或销售数量，意在人为控制商品价格，从而获得垄断利润。实践中，限制数量的协议与价格垄断协议往往合并使用，以保证和巩固价格垄断的实现和维持。限制数量的垄断协议同样损害市场绩效降低经济效率和消费者福利，应子以禁止。

限制数量的垄断协议包括限制商品生产数量和限制商品销售数量两种形式。根据《禁止垄断协议规定》，竞争者之间达成的数量限制协议可具体表现为：(1)以限制产量固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制特定品种、型号商品的生产数量；(2)以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量，或者限制特定品种、型号商品的销售数量等。

3.分割销售市场或者原材料采购市场的协议

分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议，也称划分市场协议。统一、开放的市场是保证有效竞争的基础。只有消除各种市场进入障碍，使所有潜在竞争者都能有机会参与到任何自己感兴趣的市场，才能使竞争充分有效，从而提升经济效率和消费者福利。如果经营者人为将市场进行划分，约定各自固守一部分市场，互不进入对方的“领地”进行竞争，就相当于使经营者在各自市场内取得垄断地位，进而可以各自自由定价获取垄断利润。

划分市场可以通过划分地域、划分客户和划分产品等形式实现。划分地域即经营者约定各自在销售或采购市场上的地域范围，相互不跨区销售或采购。划分客户是指经营者约定各自的采购或销售对象，互不向他方的客户销售或采购。划分产品则是通过约定各自经营的产品类型来实现互不竞争。根据《禁止垄断协议规定》，划分市场协议可具体表现为：(1)划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间；(2)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商等。此外，原材料还包括经营者生产经营所必需的数据、技术和服务等。

4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议

有效的市场竞争可以提升动态效率，即刺激经营者不断进行技术创新和应用以提升竞争力，进而提升经济效率。限制创新的垄断协议可以缓解经营者的竞争压力，在不增加研发成本的基础上维持现有产品的供求平衡、价格和利润。限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议，限制了经营者通过创新开展的竞争，保护了落后，严重伤害市场的创新能力，降低了效率，损害了消费者福利。

根据《禁止垄断协议规定》，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议的表现形式有：(1)限制购买、使用新技术、新工艺：(2)限制购买、租赁、使用新设备、新产品；(3)限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；(4)拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品等。

5.联合抵制交易

联合抵制交易在我国台湾地区称为“杯葛”(英文boycott的音译)，是指具有竞争关系的经营者联合起来，共同拒绝与其他的特定经营者进行交易的行为。选择哪个交易对象进行交易本是市场主体的权利和自由，但是若多个经营者联合起来一致行动，拒绝与特定经营者进行交易，就要受到反垄断法的关注。联合抵制交易行为具有限制竞争、减少消费者选择机会、抬高商品价格等反竞争效果，应予禁止。

联合抵制交易一般用作惩治某些“不受欢迎”的经营者，比如，具有竞争关系的经营者通过联合起来拒绝与之进行商业往来的方式，惩罚违反或不配合固定价格垄断协议的同行，再如某产品的多个供货商联合起来，对违反供货商关于产品销售价格的限制、自行降价的销售商，采取一致拒绝供货的惩罚。此外，联合抵制还可以被用来要挟客户接受价格或其他条件、迫使供应商或者客户停止与其他任何竞争对手进行交易等。根据《禁止垄断协议规定》，联合抵制交易协议的具体表现包括：(1)联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；(2)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；(3)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等。

此外，在信息技术发达的时代，经营者可能会利用其所掌握的算法、技术以及运营规则等来达成横向垄断协议，更具隐蔽性。因此，《禁止垄断协议规定》明确指出，具有竞争关系的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式达成以上垄断协议类型

(二)横向垄断协议违法性认定规则

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由于《反垄断法》第十七条明列禁止的上述五种横向垄断协议的排除、限制竞争效果十分明确，因此，由法律推定其具有排除、限制竞争效果，执法机构无须调查其效果即可予以禁止。在民事诉讼中，原告也无须为其反竞争效果承担举证责任。同时，行为人无权提出协议不具有反竞争效果的抗辩，但可以依据《反垄断法》第二十条提出豁免抗辩

三、纵向垄断协议规制制度

(一)反垄断法禁止的主要纵向垄断协议

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在商业实践中，常见的纵向垄断协议主要包括维持转售价格协议、地域或客户限制协议和排他性交易协议。维持转售价格协议是指供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者作出不得低于或高于某一价格水平的限制的协议。地域或客户限制协议，即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分，禁止销售商越界销售的协议。排他性交易也称独家交易，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向特定销售商独家供应商品，或者销售商同意只从特定供应商处购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。

鉴于纵向垄断协议的经济效果比较模糊，反垄断法对其规制比较审慎，只有那些对竞争和效率的消极效果明确大于积极效果的纵向垄断协议才被法律明确禁止。我国《反垄断法》列举了两类应被禁止的纵向垄断协议，即固定向第三人转售商品的价格的协议和限定向第三人转售商品的最低价格的协议。

(二)纵向垄断协议的经济效果

进一步了解纵向垄断协议在正反两方面的经济效果，有助于理解和运用反垄断法中的有关规则。

1.纵向垄断协议的消极效果

纵向垄断协议对市场竞争的不利影响主要包括：(1)促成价格卡特尔。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，同一品牌商品的销售商之间就不能开展价格竞争，此外，纵向价格约束因为可以固定销售商的价格，这种协议也有助于不同品牌的生产商在价格方面搞价格协调。此外，在存在纵向价格约束的情况下，生产商之间的价格卡特尔会更持久和更稳定。(2)导致市场进入障碍。纵向限制经常导致市场进人的障碍。例如，地域市场划分就会导致在这个市场内的进入障碍。而在独家经销的情况下，经销商不能经营其他厂商的产品也会导致其他厂商的产品或服务进入障碍。因为，毕竟在一个区域内的经销商的数量是有限的，而另行建立自己的销售渠道又成本极高

2.纵向垄断协议的积极效果

纵向垄断协议的积极效果主要体现在：(1)减少“搭便车”。比如，有的销售商在品牌营销和服务质量上投入较多，而同一品牌的其他销售商则通过低价策略抢夺市场份额而获得更多利润。为解决这种品牌内部的“搭便车”现象，供应商就可能对所有销售商采取维持转售价格的限制。虽然这种排他性交易安排减少了“品牌内竞争”，但是它可以整体改善某一品牌的竞争条件，鼓励企业加强产品推广和创新，提高消费者盈余。(2)克服销售商加价。供应商对销售商施加的限制最高转售价格的限制，有利于避免销售商自行加价，起到稳定商品价格，保护消费者利益的作用。(3)有利于经营者的市场进入。一个欲进入特定市场的经营者，可以通过授予目标市场中销售商以某种特权(如独家销售权)的方式，使销售商效益与供应商在目标市场中的销售业绩直接联系起来，从而激励销售企业努力推销产品，为供应商进入市场提供一定的保障。

(三)纵向垄断协议违法性认定规则

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对于《反垄断法》第十八条第一款第一项、第二项所列的两种纵向垄断协议，由法律假定其具有排除、限制竞争效果，但行为人可以依据第十八条第二款，提出协议不具有排除、限制竞争效果的抗辩，也可以依据第二十条提出豁免抗辩。

此外，《反垄断法》第十八条第三款还在第二款的基础上规定了纵向垄断协议的安全港规则，即经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。我国《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》和《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》均有关于“安全港”规则的规定。安全港规则不仅有助于降低执法成本提高执法效率，还能给经营者提供明确的预期、降低其合规负担，起到鼓励有益合作活动和促进经济效率的作用。

四、垄断协议的豁免

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经营者(特别是具有竞争关系的经营者)之间的联合，乃反垄断法之大忌。但是有些情形下，经营者之间的联合有利于防止竞争过度和无效，有利于技术进步和效率的提高，从而符合社会公共利益，故而豁免。

(一)豁免的概念及其与适用除外的区别

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豁免是反垄断法上的一项重要制度，是指对违反反垄断法的行为，由于其满足一定的条件，而不受反垄断法禁止。豁免与适用除外是完全不同的两个制度。反垄断法上的适用除外是指将特定领域排除在反垄断法的适用范围，根本不予适用；而豁免则是在适用反垄断法过程中，发现某些违反反垄断法的行为符合法定条件而不予禁止。

(二)垄断协议可被《反垄断法》豁免的条件

1.符合《反垄断法》规定的特定情形

根据《反垄断法》第二十条的规定，垄断协议可被《反垄断法》豁免的情形主要包括：

(1)为改进技术、研究开发新产品的。新技术、新产品的开发与利用对提高经济效率和消费者福利均具有积极的促进作用。由于新技术和新产品开发耗资和风险巨大，个别企业难以承受，因此，企业间就此达成合作协议可以得到豁免。

(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议。以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议，可得到反垄断法的豁免。

(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。中小企业是维持市场竞争活力和“生态”平衡的重要力量。缺乏联合的中小企业由于势单力孤，容易受到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率，增强它们的竞争力，中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议可豁免于反垄断法。

(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。

(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。面临经济不景气为解决生产过剩，摆脱困境，避免恶性竞争造成的更大的经济损害，企业间达成限制或排除竞争的协议，可以得到反垄断法的豁免。

(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。此类协议主要表现为出口卡特尔。出口卡特尔是指国内经营者为了确保或促进产品出口，就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。一般来说，出口卡特尔限制了境外市场的竞争，损害他国消费者的福利，但对出口国不但无害反而有利。故而，为了维护国际贸易中的国家利益，反垄断法对之予以豁免。

反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于上述情形时，应当考虑以下因素：(1)协议实现该情形的具体形式和效果；(2)协议与实现该情形之间的因果关系；(3)协议是否是实现该情形的必要条件；(4)其他可以证明协议属于相关情形的因素，

2.垄断协议豁免的附加条件

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对于符合上述第(1)至第(5)项情形的垄断协议，《反垄断法》还要求经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。否则，也不能获得豁免。反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益。

(三)调查的终止与重启

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反垄断执法机构认定被调查的垄断协议属于《反垄断法》规定的免情形的，应当终止调查并制作终止调查决定书。终止调查决定书应当载明协议的基本情况、适用《反垄断法》豁免规定的依据和理由等内容。反垄断执法机构作出终止调查决定后，因情况发生重大变化，导致被调查的协议不再符合《反垄断法》规定的免情形的，反垄断法机构应当重新启动调查

五、“其他协同行为”的认定

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实践中，垄断协议的证明和认定往往比较困难，很多涉嫌垄断协议行为表现为“其他协同行为”。《禁止垄断协议规定》第五条第三款将“其他协同行为”界定为“经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。

认定其他协同行为，应当考虑下列因素：

(1)经营者的市场行为是否具有一致性；

(2)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；

(3)经营者能否对行为的一致性作出合理解释；

(4)相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化等情况

六、对行业协会组织达成和实施垄断协议的规制

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行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者，但它是同行经营者的共同体，在组织协调本行业经营者方面具有先天优势，因此成为反垄断法的关注对象。

在我国，经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。为了有效规范行业协会在市场竞争中的角色和行为，《反垄断法》要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序；禁止行业协会组织本行业的经营者达成或实施反垄断法所禁止的垄断协议。根据《禁止垄断协议规定》，禁止行业协会从事下列行为：(1)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；(2)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议决议、纪要、备忘录等。

七、垄断协议的组织、帮助行为

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垄断协议的组织帮助行为的主体不仅可以是行业协会，也可以是其他经营者。实践中，经营者在达成和实施垄断协议时，通常会借助其他主体在信息交换、策略协调、施加惩戒等方面来实现协同行为。组织帮助行为可以表现为达成纵向限制协议，也可以表现为其他组织协调行为，如帮助沟通交换关键信息等。

根据《反垄断法》第十九条，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助，因此，即使主体不是“具有竞争关系的经营者’和“经营者与交易相对人”，只要其为垄断协议的达成实施起到组织、帮助作用，就应承担紆翠籪迨畔躉召蛀钪鴉欖檜脯癰ㄏ质呷邺镖纾鐦嫒荗奸賢應腑+勋责任。

八、法律责任

(一)民事责任

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经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的，依法承担民事责任

(二)行政责任

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经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，上一年度没有销售额的，处500万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处300万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。

经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，也按上述规定承担责任。

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处300万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素。经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，不影响其依法承担行政责任。经营者能够证明其达成断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。

九、宽大制度

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实践中，反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临当事人之间订立攻守同盟直接证据难以获得等诸多实际困难。为了激励掌握情况的垄断协议成员主动向执法机构揭发违法行为，从而从内部将其瓦解，《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽大制度。所谓宽大制度，是指参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以对其宽大处理，酌情减轻或者免除其处罚。除了《禁止垄断协议规定》，《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(以下简称《横向协议宽大指南》)专门对横向垄断协议案件宽大制度适用的具体规则作出了规定。

(一)“重要证据”的界定

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向执法机构提供有关垄断协议的重要证据，是参与垄断协议经营者获得宽大处理的必要条件。根据《禁止垄断协议规定》，经营者应当在反垄断执法机构行政处罚告知前向反垄断执法机构提出申请。所谓“重要证据”，是指反垄断执法机构尚未掌握的，能够对立案调查或者对认定垄断协议起到关键性作用的证据。根据《横向协议宽大指南》，经营者提供的重要证据包括：(1)在垄断协议的达成方式和实施行为方面具有更大证明力或者补充证明价值的证据；(2)在垄断协议的内容、达成和实施的时间、涉及的产品或者服务范畴、参与成员等方面具有补充证明价值的证据；(3)其他能够证明和固定垄协议证明力的证据。

(二)区分情况减免处罚的具体规则

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参与垄断协议的经营者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚。反垄断执法机构应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况，决定是否减轻或者免除处罚。对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于80%的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照30%~50%的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照20%~30%的幅度减轻罚款。根据《横向协议宽大指南》，经营者组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的，执法机构不对其免除处罚，但可以相应给予减轻处罚。此外，为鼓励经营者主动报告垄断协议行为并提供重要证据，《横向协议宽大指南》还规定，执法机构在减免罚款的同时还可以考虑相应减免没收经营者的违法所得。

第三节滥用市场支配地位规制制度

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经营者的实力和地位各不相同。有的经营者在竞争中依靠技术创新和管理水平赢得优势，有的经营者通过合并重组做强做大，也有的经营者则因所处行业特殊而被法律赋予垄断性经营权。它们都会因此而成为自己所在相关市场中具有一定市场支配地位的企业。当今世界，反垄断法对经营者合法取得的市场支配地位(包括垄断地位)并不视为非法，而对于具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位的行为则严加规制。国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》对滥用市场支配地位禁止制度作了细化。

一、市场支配地位的概念

(一)市场支配地位的法律界定

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根据《反垄断法》的相关规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，这里所称“其他交易条件”是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品种商品品质、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择、技术约束等。这里所称“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”，包括排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进人成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争等情形。

(二)市场支配地位的含义

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对市场支配地位的概念可以从以下三个方面进行理解：第一，具有市场支配地位的经营者未必是“独占”者。市场的非独占者有足够强大的影响市场竞争的能力时，也会成为具有市场支配地位的经营者。第二，具有市场支配地位的经营者可以是一个，也可以是多个经营者共同具有市场支配地位。如果多个具有独立法人地位的企业之间具有紧密关联关系，或者它们相互之间无关联关系但属于相关市场内不存在实质竞争的寡占者，当它们作为整体具有足够的影响市场竞争的能力并涉嫌共同实施了某种滥用行为时，则该多个经营者可被认定具有市场支配地位。第三，市场支配地位是一种市场结构状态。当今世界的反垄断法已由结构主义转变为行为主义，即，法律主要关注垄断行为，对市场支配地位这种结构状态并无否定性评价。

二、滥用市场支配地位行为的概念与分类

(一)滥用市场支配地位行为的概念

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滥用市场支配地位行为，是指具有市场支配地位的经营者凭借其市场支配地位实施的排挤竞争对手或不公平交易行为。滥用市场支配地位行为的构成要件有三：一是行为主体须是具有市场支配地位的经营者；二是客观方面实施了排挤竞争对手或不公平交易的反竞争行为；三是在行为后果方面削弱了竞争，破坏了市场竞争秩序。

(二)滥用市场支配地位行为的分类

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滥用市场支配地位行为可分为两个基本类型，即排他性滥用和剥削性滥用。排他性滥用是指寻求损害竞争者的竞争地位，或者从根本上将它们排除出市场的行为，主要表现形式包括掠夺定价、搭售、价格歧视和拒绝交易等。剥削性滥用是指具有市场支配地位的经营者凭借其市场支配地位对交易对方进行剥削的行为，实践中主要表现为不公平定价行为。

三、市场支配地位的认定

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在反垄断法律实践中，判断经营者是否具有市场支配地位的首要步骤是界定相关市场，之后再根据市场集中度及市场进入的难易程度等各种相关因素综合考察经营者在该相关市场中是否具有市场支配地位。经营者的市场份额是判断市场结构的量化标准，由于它具有客观性和可量化等特点，因此，实践中通常优先以经营者的市场份额作为经营者市场支配地位的推定标准。当经营者的市场份额达到一定程度时，可先推定其具有市场支配地位；如果其不能提供证明其不具有市场支配地位的其他证据，则可在此基础上认定其具有市场支配地位。

(一)认定经营者具有市场支配地位时应当依据的因素

在总结当今世界反垄断法立法、执法和司法经验的基础上，我国《反垄断法》规定了以下认定经营者具有市场支配地位时应当依据的因素：

1.经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况

市场份额是反映经营者在相关市场中所处地位的结构性指标。一般而言，经营者在一个相关市场上长期占有很高的市场份额，便会凭借自己的绝对规模和相对优势处于支配地位。这种支配地位能使其在定价以及其他市场决策中获得相当大的自由，不用顾忌其他竞争者和消费者的反应。另外，市场份额是可量化标准，可以克服市场支配地位认定中主观因素的影响。因此，尽管市场结构不是判断经营者市场支配地位的唯一标准但它的确是重要标准，而且大多数时候是决定性标准。确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。

相关市场的竞争状况主要是指市场中的竞争者的多寡以及他们之间的竞争程度。一般而言，若一个相关市场中的竞争者众多，并且竞争者之间存在实质性竞争，即，该市场是一个有效竞争的市场，则少数竞争者对商品价格、供应数量以及潜在竞争者的市场进入等进行控制和阻碍的局面很难形成，也就很难出现具有市场支配地位的经营者。反之则相反。分析相关市场竞争状况，可以考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争者情况等因素。

2.经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力

原材料供给和产品销售是企业经营中至关重要的上下游环节。若经营者拥有控制产品销售市场的能力，就在很大程度上具有了产品的定价自由和决定其他交易条件的权力。同理，若经营者拥有控制原材料采购市场的能力，便在很大程度上对原材料采购价格和其他交易条件具有了谈判能力。实践中，能够控制产品销售价格的经营者一定是该市场中具有市场支配地位甚至是垄断地位的卖者；而能够控制原材料采购价格的经营者一定是该市场中具有市场支配地位甚至是垄断地位的买者。因此，经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力是判断其是否具有市场支配地位的重要参考标准。确定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，可以考虑该经营者控制产业链上下游市场的能力，控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其他交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件、相关设备以及需要投入的其他资源的能力等因素。

3.经营者的财力和技术条件

财力和技术是决定经营者实力的重要物质条件。经营者的财力和技术能够在一定程度上反映其市场支配能力。经营者的财力是其经济实力的最直接体现。通常情况下，经营者的财力越大，其在市场中的竞争力越强，控制市场竞争的能力也越大。在知识经济时代，技术特别是包括专利权在内的垄断性技术，往往是一个企业取得竞争优势并对其他潜在竞争者形成市场进入障碍的先天条件。确定经营者的财力和技术条件，可以考虑该经营者的资产规模、盈利能力、融资能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等，以及该财力和技术条件能够以何种方式和程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等因素。应当注意的是，经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。

4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度

其他经营者的交易依赖可表现为买方对卖方的依赖，如经销商对某种名牌产品生产商的依赖，也可表现为卖方对买方的依赖，如，产品生产商对某些大型销售商的依赖其他经营者在交易上的依赖，可以使受到依赖的经营者在相关市场上具有明显的优势这种情况实际上是反映了相关市场上的结构及竞争状况。这种依赖越甚，受依赖的经营者具有市场支配地位的可能性就越大。确定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度可以考虑其他经营者与该经营者之间的交易关系、交易量、交易持续时间、在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素。

5.其他经营者进入相关市场的难易程度

在市场进入无障碍的情况下，任何市场出现垄断利润，都会吸引其他经营者进入到该市场，进而打破原有的市场竞争格局，使供给趋于充分，进而使利润率恢复到正常水平。因此，潜在竞争者进入的压力，是使现有竞争者保持充分竞争的外部条件。所以，具有市场支配地位的经营者总是希望或试图通过制造市场进入障碍排除潜在竞争，从而维持其垄断利润。如果市场的进入障碍来自外部，如国家法令，则可将市场中现有的竞争者造就成为有市场支配地位的经营者。

一般来说，市场进入的障碍可能来自以下几个方面：一是资金门槛。特定行业非常高的资金投入可能导致市场进入的困难，从而影响该市场中的充分竞争。但是，随着资本市场的不断发达，资本积聚渠道的日益畅通，资金门槛导致实质性市场进入障碍的可能性也在减小。二是技术门槛。特定产业的技术开发难度大，尤其是在既有经营者已经通过专利保护等方式控制了相关核心技术的情况下，也可能对特定市场的进入造成实质性障碍。三是国家法令。国家可能通过法令赋予少数企业以特定行业的经营权，或者通过法令对特定行业的进入设置很高的审批门槛。四是市场中已有的市场支配地位企业所采取的特殊市场策略，如频繁地开发和推出新产品并辅以大规模广告投入，或控制分销渠道等。

确定其他经营者进入相关市场的难易程度，可以考虑市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本消费习惯等因素。

6.认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位考虑的特殊因素

近年来，我国数字经济蓬勃发展，互联网行业的竞争日趋激烈，网络经营者之间的竞争纠纷不断涌现。互联网及其他涉及信息通信技术的相关产业，具有高频创新、动态竞争、平台经济、数据驱动等特征。这些特征对该领域的相关市场界定和经营者市场地位的评估都带来了诸多挑战。因此，《禁止滥用市场支配地位行为规定》规定，在认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。

2021年国务院反垄断委员会发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》进一步就分析以互联网企业为代表的平台经营者是否具有市场支配地位时，可以考虑下列具体因素：(1)经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。分析相关市场竞争状况，可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。(2)经营者控制市场的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。(3)经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。(6)其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。

7.认定共同市场支配地位考虑的特殊因素

共同滥用市场支配地位禁止制度移植于欧盟竞争法。该制度主要是为了解决寡占市场结构下多个寡头企业之间的一致行为的违法性认定问题，是“其他协同行为”制度的补充。因此，只有当市场上出现多个经营者的一致行为时，才可能触发此类制度。《禁止滥用市场支配地位行为规定》规定，认定两个以上的经营者具有市场支配地位，还应当考虑经营者行为一致性、市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度等因素。

(二)经营者市场支配地位的推定标准

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《反垄断法》规定了以市场份额为基础的经营者市场支配地位推定标准。根据该标准，一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的，即可推定为具有市场支配地位；对于多个经营者可能共同拥有市场支配地位的情况，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的，或三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的，这些经营者被推定为共同占有市场支配地位。同时，对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

市场份额不是认定市场支配地位的唯一的和绝对的标准。因此，被推定具有市场支配地位的经营者，如有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。这里的证据应从市场份额以外的其他认定市场支配地位的因素中寻找。

四、《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为

根据《反垄断法》第二十二条第一款的规定，该法禁止的滥用市场支配地位行为主要包括：

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品

正常情况下，商品价格由市场决定，而在市场中存在具有市场支配地位企业的情况下，价格则由个别经营者决定。在市场交易中，当卖方拥有市场支配地位时，可能以不公平的高价来盘剥买方；当买方拥有市场地位时，可能以不公平的低价盘剥卖方。这两类不公平定价行为的目的在于获取超额的利润，而不是排挤竞争对手。

认定“不公平的高价”或者“不公平的低价”，可以考虑下列因素：(1)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格；(2)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格；(3)在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格：(4)销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；(5)需要考虑的其他相关因素。认定市场条件相同或者相似，应当考虑经营模式、销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境交易环节、成本结构、交易情况、平台类型等因素。涉及平台经济领域，还可以考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况及其合理性。

(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品

无正当理由以低于成本的价格销售商品的行为，也称掠夺性定价。掠夺性定价的目的是排挤竞争对手，进一步强化自己的市场支配地位。当具有市场支配地位的企业通过掠夺性定价将竞争对手逐出市场后，再恢复垄断价格，将掠战中的损失捞回来。

认定以低于成本的价格销售商品，应当重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。涉及平台经济领域，还可以考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况及其合理性。互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

当具有正当理由时，以低于成本的价格销售商品行为不违法。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，下列情形构成低于成本销售行为的正当理由：(1)降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品或者积压商品的；(2)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；(3)在合理期限内为推广新产品进行促销的。

(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易

无正当理由的拒绝交易，是具有市场支配地位的企业妨碍下游企业市场竞争的重要方式。拒绝交易通常表现为占市场支配地位的企业拒绝向买者出售商品。实践中，拒绝交易往往作为某些纵向交易安排的辅助手段出现。拒绝交易行为可能会对市场产生以下不利影响：一是限制下游企业之间的竞争。生产商可以拒绝供货为要挟，强迫经销商按其规定的价格销售商品，从而限制经销商之间在该种商品上进行价格竞争。二是可直接影响市场竞争状况。比如，经营者拒绝将其产品销售给某一地域的部分销售商，实际上就使该地域内的其他销售商获得了垄断市场的机会。再如，具有市场支配地位的经营者作为原材料供应者时，通过拒绝向下游需求方供货，可实现将该下游企业排挤出市场的效果。

具有市场支配地位的经营者拒绝与交易相对人进行交易时，通常通过间接方式变相进行。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》的相关规定，下列没有正当理由、以间接方式拒绝交易的行为同样受到禁止：(1)实质性削减与交易相对人的现有交易数量：(2)拖延、中断与交易相对人的现有交易；(3)拒绝与交易相对人进行新的交易：(4)通过设置交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易等限制性条件，使交易相对人难以与其进行交易；(5)拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施。在依据第(5)项认定经营者滥用市场支配地位时，应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。

拒绝交易的经济效果也需具体分析。只有无正当理由的拒绝交易才为非法。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，能构成否认拒绝交易行为违法性的正当理由包括：(1)因不可抗力等客观原因无法进行交易；(2)交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况，影响交易安全；(3)与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损；(4)能够证明行为具有正当性的其他理由。

(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易

限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为，简称限定交易行为。通过限定交易，经营者可限制交易相对人与自己的竞争者进行交易，从而达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的。另外，限定交易还可起到阻碍竞争者市场进入的效果。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，限定交易行为的具体表现包括：(1)限定交易相对人只能与其进行交易；(2)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；(3)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定。

限定交易的经济效果也并非绝对，只有经营者无正当理由地实施该行为时才为非法。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，限定交易的“正当理由”包括：(1)为满足产品安全要求所必需；(2)为保护知识产权、商业秘密或者数据安全所必需；(3)为保护针对交易进行的特定投资所必需；(4)为维护平台合理的经营模式所必需；(5)能够证明行为具有正当性的其他理由。

(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件

搭售及附加不合理交易条件行为，是指经营者利用其市场支配地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不愿购买的其他商品，或接受其他不合理条件。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，此类行为的具体表现包括：(1)违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能，利用合同条款或者弹窗、操作必经步骤等交易相对人难以抉择更改、拒绝的方式，将不同商品捆绑销售或者组合销售；(2)对合同期限、支付方式商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制：(3)对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制；(4)交易时在价格之外附加不合理费用：(5)附加与交易标的无关的交易条件。

搭售及附加不合理交易条件行为不但违反意思自治原则，而且将经营者在某一相关市场的支配地位延伸到其他市场。应该指出的是，被搭售的商品与第一种商品须是两个独立的商品。如果两个商品从交易习惯或功能上看必须搭配使用，则不属于独立商品如鞋和鞋带。

搭售及附加不合理交易条件行为并不当然违法。根据《止滥用市场支配地位行为规定》，此类行为的“正当理由”包括：(1)符合正当的行业惯例和交易习惯；(2)为满足产品安全要求所必需；(3)为实现特定技术所必需；(4)为保护交易相对人和消费者利益所必需；(5)能够证明行为具有正当性的其他理由。

(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇

对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为，简称差别待遇或歧视待遇。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，此类行为的具体表现包括：(1)实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级；(2)实行不同的数量折扣等优惠条件；(3)实行不同的付款条件、交付方式；(4)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。条件相同，是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。交易中依法获取的交易相对人的交易数据、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

差别待遇可使相同产品的卖方或者买方获得不同的交易机会，从而直接影响到他们的公平竞争。此外，如果经营者自身也参与下游竞争的话，可能会利用价格歧视排挤其他竞争者。

由于差别待遇的反竞争效果并非绝对，因此，《反垄断法》只禁止无正当理由的差别待遇行为。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，差别待遇行为的“正当理由”包括：(1)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；(2)针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；(3)基于公平、合理无歧视的平台规则实施的随机性交易；(4)能够证明行为具有正当性的其他理由。

(七)利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为

随着数字经济不断壮大，平台垄断、竞争失序、无序扩张等乱象逐步凸显，不公平定价、掠夺性定价、拒绝交易等传统的滥用市场支配地位行为，在算法、数据、平台规则的驱动下表现出了新形式，如自我优待、强制平台“二选一”“大数据杀熟”等。数字市场中滥用支配地位的行为影响市场的公平竞争，损害中小微企业以及消费者的合法权益，还可能带来数据安全、隐私安全等问题。根据《反垄断法》第二十二条第二款，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。

五、法律责任

(一)民事责任

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经营者因实施滥用市场支配地位行为给他人造成损失的，依法承担民事责任

(二)行政责任

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经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素。经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的，不影响其依法承担行政责任。经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。

第四节经营者集中反垄断审查制度

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在市场经济条件下，企业之间的并购及其他形式的整合现象非常普遍。这种企业间的整合会导致原本独立进行经营决策的经营者之间由于整合而形成控制与被控制关系，进而形成共同决策机制。共同决策可能涉及市场结构的重大改变，并由此产生限制甚至排除竞争的可能，因此，需要专门的制度予以规制。与垄断协议和滥用市场支配地位行为禁止制度不同，经营者集中审查制度旨在通过对经营者集中后可能出现的排除、限制竞争效果进行预测，实现对反竞争行为的事前规制。

《反垄断法》对经营者集中的反垄断审查制度进行了专章规定。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定了经营者集中申报的基本标准，同时，授权国务院商务主管部门会同国务院有关部门另行制定金融业经营者集中申报营业额的计算办法。商务部人民银行、银监会、证监会和保监会联合发布的《金融业经营者集中电报营业额计算办法》，具体规定了银行、保险、证券、期货等金融行业经营者的营业额要素和计算公式。国家市场监督管理总局发布的《经营者集中审查规定》，较为全面和具体地规定了经营者集中反垄断审查的申报和审查规则。

一、经营者集中反垄断审查制度概述

(一)经营者集中的概念

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经营者集中，是指经营者之间通过合并、取得股份或者资产、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成的控制与被控制状态。由于一定规模的经营者集中可能改变市场结构，并进而可能妨碍市场竞争，损害消费者福利，因此，反垄断法将其纳入调整视野。

经营者集中主要包括以下三种情形：(1)合并。经营者合并是指两个或两个以上的经营者按照法律规定的程序结合为一个经营者的法律行为。根据《公司法》的有关规定合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个经营者吸收其他经营者，被吸收的经营者解散，前者存续并扩大的合并方式；新设合并是指两个或两个以上的经营者合并设立一个新的经营者，合并各方解散的合并方式。(2)通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。(3)通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此种情形主要包括经营者通过委托经营或者联营以及人事兼任等方式取得对其他经营者的控制权或者对其他经营者施加决定性影响。

根据《经营者集中审查规定》，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：一是交易的目的和未来的计划；二是交易前后其他经营者的股权结构及其变化；三是其他经营者股东(大)会权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；四是其他经营者董事会等决策或管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；五是其他经营者高级管理人员的任免等；六是其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；七是该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制。

(二)经营者集中的分类

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根据参与集中的经营者在产业中的位置和相互关系，可将经营者集中分为横向集中纵向集中和混合集中。横向集中，是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而具有相互直接竞争关系的经营者之间的集中。纵向集中，是指同一产业中处于不同阶段彼此之间不存在竟争关系，但有买卖关系的经营者之间的集中，亦即某种产品的卖方和买方之间的集中或上游经营者与下游经营者间的集中。混合集中，是指生产经营的产品或服务在彼此没有关联的经营者之间的集中。参与混合集中的经营者之间既不存在竞争关系，也不存在买卖关系，即，跨行业的经营者集中，如一个移动电话制造商与一个房地产商之间的集中。

(三)经营者集中的经济效果

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经营者集中的经济效果同样具有两面性。在积极效果方面，第一，经营者集中有利于实现规模经济，提高经济效率。具体而言，横向集中有利于实现统一的经营管理，从而节省费用，增进效率。纵向集中则可以使企业的供应、销售和生产环节协调配合，从而降低交易费用。混合集中则有助于企业实现多样化的综合经营，从而降低经营失败的风险。第二，经营者集中有利于提高企业的经营效率。经营者集中可以使企业的存量资产和生产要素得到调整和重组，有利于实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。在纵向集中的情况下，生产企业通过整合销售企业，可以更容易地将其经营扩展到新的销售领域。第三，经营者集中有利于优化市场竞争环境一方面，面对被其他经营者兼并的压力，经营者能提高自身危机感，激发竞争活力，提高企业效率；另一方面，经营者集中也可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。

在消极效果方面，首先，横向集中必然减少相关市场中的竞争者数量，并且极易造就具有市场支配地位的经营者，从而加大经营者达成横向垄断协议及滥用市场支配地位的风险。其次，当经营者集中导致相关市场经营者数量减少并形成赛占结构时，可为断协议的达成和实施创造便利条件。而且纵向集中有可能产生阻碍市场进入的限制性效果。比如，一个生产企业通过纵向集中控制了下游的各主要批发商，从而控制了该产品的销售渠道。在这种情况下，如果其他企业打算进入到这个市场，可能会因重新建立销售渠道的巨额成本而望而却步。

(四)《反垄断法》对经营者集中的规制模式

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经营者集中的经济效果的两面性，决定了《反垄断法》对它的规制在于“控制”，而不在于“禁止”。这种控制制度体现为经营者集中申报制度。从各国反垄断立法和执法实践来看，经营者集中申报制度主要分为三种模式：强制的事前申报、强制的事后申报和自愿申报。目前，绝大多数国家采取的是强制的事前申报模式，我国也是如此。所谓强制的事前申报，是指法律要求当事人在实施集中前必须事先向反垄断法执法机构申报待执法机构审查批准后才可实施集中的制度。

二、经营者集中的申报

(一)经营者集中申报标准

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经营者集中申报制度并不要求所有的集中都应申报，而是达到一定法定标准的集中才申报。经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中：(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。这里的“营业额”包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及附加。这里的“上一会计年度”是指集中协议签署日的上一会计年度。经营者集中未达到上述申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未按照规定进行申报的，执法机构应当依法进行调查。

(二)申报材料的提交与补正

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经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：(1)申报书；(2)集中对相关市场竞争状况影响的说明；(3)集中协议；(4)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告：(5)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

(三)申报豁免

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为了提高效率，节约国家执法资源，对于虽达申报标准，但属于关系极为紧密的关联企业之间的集中，可以免于申报。其道理在于，这些企业之间在集中前本来就已具有控制与被控制关系，集中不会产生或加强其市场地位。我国《反垄断法》规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

三、经营者集中审查程序

(一)两阶段审查

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根据《反垄断法》，执法机构对经营者集中实施两阶段审查制。第一阶段为初步审查。反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

如果反垄断执法机构决定实施进一步审查的，则进入第二阶段审查。第二阶段审查应当自执法机构作出实施进一步审查决定之日起90日内完毕，并作出是否禁止经营者集中的决定，书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日：(1)经营者同意延长审查期限的；(2)经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；(3)经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

(二)审查期限中止

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执法机构在实践中面临复杂的经营者集中问题时，可以暂停计算审查期间，突破反笙断法对第二阶段审查限制的最长期限，为执法机构的审查提供更为充足的时间，直至解决相关问题。

《反垄断法》规定了反垄断执法机构决定中止计算经营者集中审查期限的情形：(1)经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；(2)出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；(3)需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

(三)简易程序

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为了提高经营者集中的审查效率，降低集中方的合规成本，符合法定情形的集中交易，可以适用简易案件审查程序。

符合下列情形的经营者集中案件，为简易案件：(1)在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于25%；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于25%；(2)参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；(3)参与集中的经营者收购境外企业股权或资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；(4)由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制的。

另外，虽符合上述条件，但存在下列情形的经营者集中案件，不视为简易案件：(1)由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于15%的；(2)经营者集中涉及的相关市场难以界定的；(3)经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；(5)经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；(6)市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

市场监管总局受理简易案件后，对案件基本信息予以公示，公示期为十日。公示的案件基本信息由申报人填报。对于不符合简易案件标准的简易案件申报，市场监管总局予以退回，并要求申报人按非简易案件重新申报。

(四)审查决定

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根据不同情况，国务院反垄断执法机构应作出以下不同决定，

1.禁止集中决定

国务院反垄断执法机构认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当作出禁止经营者集中的决定。

2.不予禁止决定

国务院反垄断执法机构认为经营者集中不具有排除、限制竞争效果的，或者国务院反垄断执法机构虽认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

3.附条件的不予禁止决定

对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

对于禁止集中决定和附条件的不予禁止决定，国务院反垄断执法机构应当及时向社会公布。

四、经营者集中审查的实体标准

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经营者集中反垄断审查的实体标准是相对于申报标准这一程序性标准而言的，是指反垄断执法机构据以判断一个经营者集中案是否应依法予以禁止的标准。经营者集中反垄断审查的实体标准包括一般标准和竞争影响评估的具体规则等两个层面的内容。

(一)一般标准

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我国《反垄断法》第三十四条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。可见，我国《反断法》是将“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为经营者集中审杳的一般标准。

(二)对经营者集中竞争影响的评估

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反垄断执法机构在评估经营者集中对竞争产生不利影响的可能性时，首先应考察集中是否产生或加强了某一经营者单独排除、限制竞争的能力、动机及其可能性。当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时，还应考察集中是否产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性。集中涉及上下游市场或者关联市场的，可以考察相关经营者利用在一个或者多个市场的控制力，排除、限制其他市场竞争的能力、动机及可能性。

审查经营者集中，根据个案具体情况和特点，综合考虑下列因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)应当考虑的影响市场竞争的其他因素

五、经营者集中附加限制性条件批准制度

(一)经营者集中附加限制性条件的概念

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经营者集中附加限制性条件，也称经营者集中的救济措施，是指在经营者集中反垄断审查中，为了消除集中对竞争造成的不利影响，由参与集中的经营者向执法机构提出消除不利影响的解决办法，执法机构附条件批准该项集中的制度。《反垄断法》第三十五条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件

(二)限制性条件的分类

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根据《经营者集中审查规定》，限制性条件包括如下几类：(1)剥离有形资产、知识产权、数据等无形资产或相关权益等结构性条件；(2)开放网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议或者独占性协议、保持独立运营、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；(3)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益，简称业务剥离，是指由参与集中的经营者将自己的部分业务出售给第三方经营者，以保持这部分业务的竞争性。

(三)限制性条件的确定

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为减少集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以向市场监管总局提出附加限制性条件承诺方案。市场监管总局应当对承诺方案的有效性、可行性和及时性进行评估，并及时将评估结果通知申报人。市场监管总局认为承诺方案不足以减少集中对竞争的不利影响的，可以与参与集中的经营者就限制性条件进行磋商，要求其在合理期限内提出其他承诺方案。承诺方案存在不能实施的风险的，参与集中的经营者可以提出备选方案。备选方案应当在首选方案无法实施后生效，并且比首选方案的条件更为严格。

(四)限制性条件的履行监督、解除与变更

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对于附加限制性条件批准的经营者集中，义务人应当严格履行审查决定规定的义务并按规定向市场监管总局报告限制性条件履行情况。市场监管总局可以自行或者通过受托人对义务人履行限制性条件的行为进行监督检查。通过受托人监督检查的，市场监管总局应当在审查决定中予以明确。

审查决定应当规定附加限制性条件的期限。根据审查决定，限制性条件到期自动解除的，经市场监管总局核查，义务人未违反审查决定的，限制性条件自动解除。义务人存在违反审查决定情形的，市场监管总局可以适当延长附加限制性条件的期限，并及时向社会公布。根据审查决定，限制性条件到期后义务人需要申请解除的，义务人应当提交书面申请并说明理由。市场监管总局评估后决定解除限制性条件的，应当及时向社会公布。限制性条件为业务剥离的，经市场监管总局核查，义务人行完成所有义务的限制性条件自动解除。

审查决定生效期间，市场监管总局可以主动或者应义务人申请对限制性条件进行重新审查，变更或者解除限制性条件。市场监管总局决定变更或者解除限制性条件的，应当及时向社会公布。市场监管总局变更或者解除限制性条件时，应当考虑下列因素：(1)集中交易方是否发生重大变化；(2)相关市场竞争状况是否发生实质性变化；(3)实施限制性条件是否无必要或者不可能；(4)应当考虑的其他因素。

六、对违法实施经营者集中的调查处理

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我国的经营者集中反垄断控制制度，采取的是集中实施前经营者主动申报审查模式依据这种模式，只要达到法律规定的申报标准的经营者集中，均应主动向执法机构申报接受审查。实践中，一些经营者不顾《反垄断法》的相关规定，违法实施集中，应当承担相应的法律责任。违法实施经营者集中主要包括三种情形：一是经营者集中达到申报标准，相关经营者未申报径行实施集中；二是经营者集中申报后，相关经营者未经批准实施集中：三是违反经营者集中审查决定。根据《反垄断法》第五十八条的规定，“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款。”根据《经营者集中审查规定》的相关规定，反垄断执法机构要对被调查的违法集中交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估，并据此决定是否给予“恢复到集中前的状态”的处罚，

第五节滥用行政权力排除、限制竞争规制制度

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与垄断协议、滥用市场支配地位禁止以及经营者集中审查制度不同，滥用行政权力排除、限制竞争规制制度指向的是以行政机关为主的公共管理主体，而非市场主体。政府对经营者的市场行为过度地直接干预，也会产生扭曲竞争的效果。因此，这类行为也是竞争法的重要规制对象。我国《反垄断法》设专章规定滥用行政权力排除、限制竞争行为规制制度，同时，国家市场监督管理总局发布的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》对此制度作了细化。

一、滥用行政权力排除、限制竞争行为概述

(一)概念

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滥用行政权力排除、限制竞争，即通常所谓“行政性垄断”，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。行政性垄断是我国体制转轨过程中备受诟病的一大社会现象，辟专章规定行政垄断规制制度是我国《反垄断法》的亮点和特色。

(二)成因

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行政性垄断现象出现和长期存在的原因比较复杂。一是政府职能转变不到位。我国社会主义市场经济体制尚不完善，长期在计划经济体制下运行导致的政府包揽全局、权力高度集中的惯性依然存在，政府还未能完全转变到现代市场经济条件下承担宏观调控市场规制、公共服务、社会管理等有限职能的角色上来。政府有时甚至直接参与、推动和指挥具体的经济活动。这在客观上为行政性垄断提供了条件。二是利益驱动是直接动因。现有的财税体制使地方财政收入与本地经济发展和税收状况紧密相关；同时，公务员的工资福利也与本部门和单位的经济效益挂钩。因此，为保护和谋求地方利益、部门利益、系统利益甚至单位利益等目的而实施行政性垄断也就不足为怪了。三是观念原因。-些地方、部门负责人的全局意识、法律意识和市场意识不强，不能正确处理局部利益和整体利益、当前利益与长远利益的关系。四是制度原因。我国规范行政权力运行程序运行方式的制度不够健全，行政权力的具体边界不十分清楚。

(三)危害

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行政性垄断与一般的市场性垄断一样具有破坏市场秩序，损害市场绩效，减损消费者福利的效果。此外，它还助长腐败，毒化社会风气、破坏社会主义政治民主和制度文明。因此，应予以禁止。

二、《反垄断法》禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为

(一)行政强制交易

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行政性垄断意义上的强制交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为。《反垄断法》第三十九条对此种行为明确予以禁止。

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制交易的动机有两方面：一是为了地方经济利益，保护本地经营者，限制外地经营者；二是为了本部门、本单位的小团体利益，通过强制单位或个人与本部门或本单位有利益关系的经营者进行交易，从中获利，以充实本单位的“小金库”，有时还可能伴随着少数人的腐败行为。

从行政强制交易的实施方式来看，有的是直接、明确要求单位或者个人经营、购买或使用其指定的经营者提供的商品，但更多时候是通过变相手段实现强制交易的目的，根据《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》，行政强制交易的具体表现包括：(1)以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；(2)通过限制投标人所在地、所有制形式、组织形式等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定投标人提供的商品；(3)没有法律、法规依据，通过设置项目库、名录库等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；(4)限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的其他行为。

(二)利用合作协议实施垄断行为

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行政机关为了实现行政管理的目的，有时需要与经营者合作而达成协议，这些协议中可能会制订有利于合作企业的条款，妨碍其他经营者参与竞争，损害其他市场主体的利益。根据《反垄断法》，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。

(三)地区封锁

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地区封锁，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者限制本地商品流向外地市场的行为。实践中限制外地商品流入本地一般是为了通过限制外地商品的市场准入排除本地市场的竞争以保护本地生产相同或类似商品企业的利益。限制本地商品流向外地则往往是针对某种紧缺型生产资料，目的也是保护本地企业，排挤外地企业。

根据《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》，地区封锁行为的具体表现包括：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格、实行歧视性补贴政策：(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，阻碍、限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，或者对外地商品实施行政许可时，设定不同的许可或者备案条件、程序、期限等，阻碍、限制外地商品进入本地市场：(4)设置关卡、通过软件或者互联网设置屏蔽等手段，阻碍、限制外地商品进入本地市场或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

(四)排斥或限制经营者参加招标投标

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排斥或限制经营者参加招标投标以及其他经营活动，意在减少本地招标投标以及其他经营活动中的竞争，保护本地企业的商业机会。此种行为的手段包括对外地投标者供应商设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等。此种行为不仅违反《反垄断法》，而且违反《招标投标法》《政府采购法》等相关法律。根据《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》，此类行为的具体表现包括：(1)不依法发布招标投标等信息；(2)排除或者限制外地经营者参与本地特定的招标投标活动和其他经营活动；(3)设定歧视性的资质要求或者评审标准；(4)设定与实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标政府采购活动：(5)排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标、政府采购活动的其他行为。

(五)排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构或者妨碍外地经营者在本地的正常经营活动

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为了排除外地投资者和企业对本地投资者和企业的竞争压力，地方政府及其有关部门也可能会通过采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构或者妨碍外地经营者在本地的正常经营活动。《反垄断法》及相关行政规章均对此类行为予以禁止。根据《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》此类行为的具体表现包括：(1)拒绝、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；(2)对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、商业模式等进行限制或者提出不合理要求；(3)对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构在投资、经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求在安全生产、节能环保、质量标准、行政审批、备案等方面实行歧视性待遇；(4)排斥限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构的其他行为。

(六)强制经营者从事垄断行为

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强制经营者从事垄断行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者达成、实施排除、限制竞争的垄断协议，或者强制具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，或者强制经营者实施违法经营者集中等。地方政府实施此种行为的动机可能是保护地方经济、挽救某地方企业等。

(七)抽象行政性垄断行为

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《反垄断法》第四十五条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这是对抽象行政性垄断行为的禁止规定。抽象行政性垄断行为，是指行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定的行为，其具体形式包括决定、公告、通告、通知、意见、会议纪要等。与具体行政行为只针对特定主体和特定事项不同，抽象行政行为则是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，具有一定的“普适性”。因此抽象行政性垄断行为比具体行政性垄断行为的危害更大。

三、鎖熺补杠边沱平竞➆橘争审查制度

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促进市场公平竞争是提高经济效率、增加消费者福利的根本保障。为保证公平竞争必须清除阻碍公平竞争的不合理制度安排，形成公平竞争的体制环境。《反垄断法》第五条规定，国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。2016年6月，国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，对公平竞争审査的对象、方式、标准，实施步骤和保障措施等作了框架性规定。2021年6月市场监管总局等五部委联合发布《公平竞争审查制度实施细则》，对公平竞争审查制度进行了细化。公平竞争审查制度的目标是规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。

(一)公平竞争审查制度的基本原则

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(1)尊重市场，竞争优先。尊重市场经济规律，处理好政府与市场的关系，着力转变政府职能，最大限度减少对微观经济的干预，促进和保护市场主体公平竞争，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥。

(2)立足全局，统筹兼顾。着力打破地区封锁和行业垄断，清除市场壁垒，促进商品和要素在全国范围内自由流动。统筹考虑维护国家利益和经济安全、促进区域协调发展、保持经济平稳健康运行等多重目标需要，稳妥推进制度实施。

(3)依法审查，强化监督。加强与现行法律体系和行政管理体制的衔接，提高公平竞争审查的权威和效能。建立健全公平竞争审查保障机制，把自我审查和外部监督结合起来，加强社会监督和执法监督，及时纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为。

(二)公平竞争审查制度的适用范围和方式

1.行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的政策措施

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行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(统称政策制定机关)，在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“事一议”形式的具体政策措施(统称政策措施)时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。经公平竞争审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施；具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。

2.国务院制定的行政法规、政策措施，地方性法规、自治条例和单行条例

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涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施，以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例，由起草部门在起草过程中按照有关规定进行公平竞争审查。未经公平竞争审查的，不得提交审议。

以县级以上地方各级人民政府名义出台的政策措施，由起草部门或者本级人民政府指定的相关部门进行公平竞争审查。起草部门在审查过程中，可以会同本级市场监管部门进行公平竞争审查。未经审查的，不得提交审议。以多个部门名义联合制定出台的政策措施，由牵头部门负责公平竞争审查，其他部门在各自职责范围内参与公平竞争审查政策措施涉及其他部门职权的，政策制定机关在公平竞争审查中应当充分征求其意见。

(三)公平竞争审查的联席会议制度

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市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部会同有关部门，建立健全公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调和监督指导全国公平竞争审查工作。

县级以上地方各级人民政府负责建立健全本地区公平竞争审查工作联席会议制度(以下简称联席会议)，统筹协调和监督指导本地区公平竞争审查工作，原则上由本级人民政府分管负责同志担任联席会议召集人。联席会议办公室设在市场监管部门，承担联席会议日常工作。

地方各级联席会议应当每年向本级人民政府和上一级联席会议报告本地区公平竞争审查制度实施情况，接受其指导和监督。

(四)公平竞争审查标准

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进行公平竞争审查时，从维护全国统一市场和公平竞争的角度，按照以下标准进行审查：

1.市场准入和退出标准

(1)不得设置不合理和歧视性的准人和退出条件；(2)未经公平竞争审查不得授予经营者特许经营权；(3)不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；(4)不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序；(5)不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。

2.商品和要素自由流动标准

(1)不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策；(2)不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；(3)不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；(4)不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；(5)不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。

3.影响生产经营成本标准

(1)不得违法给予特定经营者优惠政策；(2)安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩；(3)不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用：(4)不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。

4.影响生产经营行为标准

(1)不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为；(2)不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者实施垄断行为提供便利条件；(3)不得超越定价权限进行政府定价；(4)不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。

#### (五)例外规定

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虽然在一定程度上具有限制竞争的效果，但在符合规定的情况下可以出台实施：(1)维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的；(2)为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的；(3)为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的；(4)法律、行政法规规定的其他情形。属于上述第(1)项至第(3)项情形的，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重限制市场竞争，并明确实施期限。

四、法律责任

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政策制定机关的上级机关经核实认定政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，应当责令其改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。本级及以上市场监管部门可以向政策制定机关或者其上级机关提出整改建议；整改情况要及时向有关方面反馈。违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。相关处理决定和建议依法向社会公开。

End