CPA教材经济法2024-第八章企业破产法律制度

第八章企业破产法律制度

第一节破产法律制度概述

一、破产与破产法的概念与特征

(一)破产的概念与特征

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破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理，强制清算其全部财产，公平、有序地清偿全体债权人的法律制度。破产的概念一般是指破产清算程序，但在谈及破产法律制度时，通常是从广义理解，不仅包括破产清算制度，而且包括以挽救债务人、避免其破产清算为主要目的的重整、和解等法律制度。

破产清算是破产法的基本制度，它与同样具有保障债权实现功能的民事执行制度相比，具有以下特征：

(1)破产程序中的债务人已丧失清偿能力，不能对债权人履行全部清偿义务，故须以破产方式解决对全体债权人的公平、有序清偿以及企业规范退出市场的问题。而民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力，因拒不履行义务而需要强制执行。当民事执行程序中的债务人丧失清偿能力时，就应当转人破产程序。在民事执行中，强调债务人自动履行义务、债权人主动行使权利。而在破产程序中，因债权人的单独受偿或债务人对个别债权人的主动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，反原则上为法律所禁止。

(2)就债务清偿而言，破产清算是为全体债权人的利益而进行，属于债权的集体清偿程序。但对物权担保债权人的清偿原则上属于个别清偿程序，法律另有规定的除外。民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的，属于债权的个别清偿程序。后者的目的只为实现债的个别清偿，而前者则更强调清偿在债权人之间的公平，解决多数债权人之间因债务人财产不足清偿全部债权而发生的矛盾，以保证公平、有序的债务清偿。

(3)破产是对债务人财产等法律关系的全面清算，破产宣告后，破产人为企业法人的，清算完成后将终结其民事主体资格。而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产，不涉及企业民事主体资格消灭问题。此外，民事执行的对象范围广泛，既包括对财产的执行，也包括对行为的执行，而破产程序中执行的对象仅为财产

另一方面，破产制度与民事执行制度又有着密切的关系。从程序意义上讲，两者都是依法进行的、以实现债权为目的的具有执行性质的程序，其最初产生原因主要是为了保护债权人的利益，在许多具体程序上两者也有相通之处。所以，《企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”

(二)破产法的概念与特征

破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平、有序清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。破产法有广义和狭义之分。狭义的破产法特指破产法典，如我国于2006年8月27日通过的《企业破产法》：广义的破产法则还括其他有关破产的法律、行政法规规章、司法解释及散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范，如《民法典》《商业银行法》《保险法》《公司法》《合伙企业法》《农民专业合作社法》等立法中有关破产的规定。现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽救债务人的重整、和解等制度两方面的法律构成。

破产法具有以下特征：

(1)破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律，主要调整债务人丧失清偿能力时对债务的公平、有序清偿即权利实现，以及对债务人的挽救更生问题，对当事人间的实体权利义务争议(如债务是否存在与数额多少等)则应在破产程序之外通过民事诉讼仲裁等方式解决。破产法不具备解决民事权利义务争议、保障当事人诉讼权利的各项制度。

(2)破产法的基本制度主要源于民事债权和民事执行制度，并根据破产程序的特点对当事人实体与程序上的权利、义务予以必要的扩张或限制，同时遵循经济法的理念兼顾对社会利益与实质公平的维护。

(3)破产法的社会涉及面甚广，不仅民法、民事诉讼法与之相关，企业法、公司法劳动法、社会保障法乃至刑法、行政法等都与之有密切联系。破产法的顺利实施需要依靠相关法律及配套制度营造的社会环境保障，单靠一部破产法是难以广泛实施并充分发挥其应有之社会调整功能的。

(三)我国破产立法概况

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1986年12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称旧破产法)，仅适用于全民所有制企业。1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过《中华人民共和国民事诉讼法》。其第二编第十九章规定“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人。至此，所有法人型企业均被纳入破产法的调整体系。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第二十三次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)，自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止。2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，删除原法第十九章“企业法人破产还债程序”，破产问题统一由《企业破产法》调整。

二、破产法的立法宗旨与调整作用

(一)破产法的立法宗旨

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《企业破产法》第一条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”《企业破产法》对立法宗旨与实施原则在强调破产法基本调整功能的基础上进行了以下革新：第一，明确破产法的特定社会调整目标，区分其直接社会调整作用与间接社会影响的关系；第二，区分破产法与劳动法、社会保障法等相关立法间不同的调整范围，将不属于破产法调整的破产企业职工的救济安置等社会问题交由其他立法调整；第三，排除政府的不当行政干预，避免因行政利益的影响而扭曲破产法的实施，同时强调地方政府应当通过府院协调机制为破产案件的审理提供充分的社会保障，解决失业职工安置等破产衍生问题，保障破产法的顺利实施。

(二)破产法的调整作用

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2015年《中央经济工作会议公报》指出，“要依法为实施市场化破产程序创造条件”，破产法是保障市场经济正常运行的基础法律。破产法的直接调整作用，是通过其特有的调整手段保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平、有序实现，通过重整与和解制度避免具有挽救希望与价值的债务人企业破产，维护债权人和债务人的合法权益，完善企业市场退出机制，维护社会利益与正常经济秩序。破产法通过对债务关系的调整还产生一系列的间接社会影响，有助于完善市场经济优胜劣汰的竞争机制；通过破产清算与重整等制度，清除僵尸企业，调整产业与产品结构，实现中央“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板，提高供给体系质量和效率，提高投资有效性”的战略目标，优化社会资源的市场配置，

三、破产法的适用范围

(一)破产法的主体适用范围

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根据《企业破产法》第二条规定，其主体适用范围是所有的企业法人。同时，该法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大了破产法的实际适用范围。目前，根据其他法律规定，可以参照适用破产法的主体主要是合伙企业、农民专业合作社等。根据最高人民法院发布的《关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》，资不抵债的民办学校的清算，参照适用《企业破产法》规定的程序进行。根据最高人民法院发布的《关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》，在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用《企业破产法》规定的破产清算程序进行清算。

(二)《企业破产法》的地域适用范围

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我国的破产立法自然适用于本国司法领域，《企业破产法》的地域适用范围主要是指破产法的域外效力问题，即一国的破产程序对位于其他国家的破产人财产是否有效。破产程序的域外效力发生于跨境破产的情况。跨境破产，是指同时涉及本国与外国因素的破产程序。通常，影响跨境破产形成的实质因素主要是债务人的财产位于两个以上的国家。

从历史上看，对于破产程序的域外效力在立法上主要有两种理论。一种是属地主义，主张破产程序的效力仅及于本国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产，本国破产裁判对债务人在国外的财产不具有法律效力，外国的破产裁判对债务人在本国的财产也不具有法律效力。另一种为普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，破产程序的效力应及于破产人在国内外的全部财产，所以本国破产裁判对债务人在国外的财产具有法律效力，外国的破产裁判对债务人在本国的财产也具有法律效力。两种立法主义各有利弊，目前普及主义具有普遍适用的趋势各国破产法在积极采取各种措施解决跨境破产问题。有的国家对外国破产程序视同外国法院裁判，按照相应的法律程序个案处理，在一定条件下承认其全部或部分效力。有的国家采取缔结条约的方法，承认缔约方破产程序在本国具有相应的法律效力。联合国国际贸易法委员会制定了《跨国界破产示范法》等规范，力图通过全球立法统一化的方式普遍性地解决跨境破产问题。目前，一些国家已经在本国立法中采纳了《跨国界破产示范法》的主要原则，适当承认外国破产程序的效力已成为各国的立法发展趋势。

我国《企业破产法》采取有限制的普及主义原则，其第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的裁定承认和执行。”

人民法院在处理跨境破产案件时，要妥善解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，合理确定跨境破产案件中的管辖权。在坚持同类债权平等保护的原则下，协调好外国债权人利益与我国债权人利益的平衡，合理保护我国境内职工债权、税收债权等优先权的清偿利益。积极参与、推动跨境破产国际条约的签订以及对联合国国际贸易法委员会《跨国界破产示范法》等规范的借鉴与采纳，探索互惠原则尤其是推定互惠原则的适用，加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作，推进国际投资与贸易健康有序发展。

(三)《企业破产法》的适用时间

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《企业破产法》第一百三十六条规定：：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。

第二节破产申请与受理

一、破产原因

(一)破产原因概述

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破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请法院据以启动破产程序的法律事实。破产原因也是和解与重整程序开始的原因，但重整程序开始的原因更为宽松，债务人在尚未发生破产原因但有明显丧失清偿能力可能时，也可以依法申请重整。

各国立法规定破产原因的方式主要有列举主义与概括主义。前者列举规定表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因，后者则对破产原因从法学理论上作抽象概括规定。通常用于概括规定破产原因的概念有不能清偿(到期债务)、资产不足以清偿全部债务(即资不抵债)以及停止支付。我国立法对破产原因的规定采取概括主义。

所谓不能清偿，是指债务人对债权人请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而持续无法偿还的客观财产状况。这里的到期债务是指已到偿还期限、提出清偿要求、无合理争议或经生效法律文书确定的债务。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务，其着眼点是资债比例关系以及因此产生的清偿风险。资不抵债在考察债务人的偿还能力时仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还因素；计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。由于债务人在资不抵债时，如到期债务数额不大，并不一定不能清偿，而且还存在以资产之外的信用、能力方式还债的可能，所以，当以资不抵债作为破产原因时，还需考虑债务人是否具有持续经营能力。另一方面，在债务人资产超过负债时，也可能因资产结构不合理等原因长期无法变现，对到期债务缺乏现实支付能力而持续无法清偿。所以，两者对破产界限的认定既有交叉又有区别，尽管在实践中进入破产程序的债务人往往是既不能清偿又资不抵债。由于债务双方对资不抵债的举证能力不同，所以资不抵债主要是在债务人提出破产申请时适用。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。停止支付包括以明示、默示表示的各种行为，既包括债务人以书面或口头表示无力还债，也包括欠债不还却转移财产、停业关店，老板“跑路”、弃企隐匿票据被拒付等明显缺乏清偿能力的情况。

采用概括主义立法的国家大多以不能清偿作为对所有破产主体普遍适用的一般破产原因，而以资不抵债作为对特定主体主动申请破产的特殊破产原因，以防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张债务，损害债权人利益。这里的特定主体是指资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的主体。同时规定，停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时对债务人的财产状况或清偿能力举证困难问题，保障债权人的破产申请权可以顺利行使。

(二)《企业破产法》及司法解释对破产原因的规定

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根据《企业破产法》第二条的规定，企业法人的破产原因是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。2011年最高人民法院颁布了《破产法司法解释(一)》。其第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务；(二)明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”据此规定，破产原因可以分为两种情况：第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况通过对相关证据的形式审查即可判断的案件；第二债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案件。此外，对债务人丧失清偿能力、发生破产原因的认定，不以其他对其债务负有清偿义务者(如连带责任人、担保人)也丧失清偿能力、不能代为清偿为条件。只要债务人本人不能清偿到期债务即为发生破产原因，其他人对其负债的连带责任、担保责任，是对债权人的责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。对每一个民事主体的清偿能力与破产原因必须独立考察，不同民事主体之间不存在清偿能力或破产原因认定上的连带关系。

《破产法司法解释(一)》第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(一)债权债务关系依法成立；(二)债务行期限已经届满：(三)债务人未完全清偿债务。”本条规定实际上是将破产法理论上的“不能清偿”解释为“停止支付”，因为仅仅依据这三项条件只能说明债务人未清偿债务，尚不能够充分说明债务人是因为已经完全丧失清偿能力而不能清偿债务。规定适用于债权人申请破产的情况，目的是在债权人提出破产申请时，解决其无法举证证明债务人的客观财产状况与清偿能力特别是涉及信用、能力的清偿因素是否丧失问题，合理确定债权人的举证责任并通过推定确认债务人存在破产申请原因(但允许债务人提出抗辩)。对于债务人申请破产的，法院可以依据债务清偿情况以及债务人提交的各项证据材料认定其是否发生破产原因的。

《破产法司法解释(一)》第三条规定了对资不抵债的认定，指出“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外”。由于往往只有债务人才可能提供充分证据材料证明其是否资不抵债，而且即使其资不抵债也仅表明其在特定时点上资产与负债的关系可能处于危机境地不一定会丧失对到期债务的清偿能力，尤其是在将来持续经营过程中也丧失债务清偿能力。所以，这一概念在其他国家用于规定破产原因时，一般仅适用于债务人自愿申请破产的情况。通常，判断是否资不抵债的依据是债务人的资产负债表，但如其自行编制的资产负债表未经过审计，内容就有可能出现不及时、不真实、不准确的问题。因此，当利害关系人对债务人出具的资产负债表存在异议时，本条规定，可以以中介机构出具的具有更高公信力与证明力的审计报告和资产评估报告作为判断债务人资产与负债状况的依据。而且，如果当事人提交的证据能够证明债务人的资产与债务状况，还可以推翻资产负债表、审计报告或者资产评估报告对是否资不抵债的认定。

根据《企业破产法》第七条规定，只要债务人不能清偿到期债务，无须考虑资不抵债问题，债权人就可以向人民法院提出破产申请。《企业破产法》第二条规定的“明显缺乏清偿能力”，就是要起到推定债务人不能清偿到期债务、认定其发生破产原因的作用并排除对资不抵债概念在认定破产原因时的不当适用。《破产法司法解释(一)》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力”，并列举了五种情况。第一，因资金严重不足或者财产不能变现等原因无法清偿债务。在司法实践中，有时虽然债务人账面资产(如土地使用权、厂房等)大于负债，但由于无法变现或变现即意味着失去经营条件不得不破产倒闭，导致长期对到期债务无法清偿，即使是有物权担保的债权人有时也难以说服法院采取必然导致债务人企业倒闭、职工失业的执行措施以实现权利，所以只有通过破产程序才能彻底解决债务清偿问题。第二，法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务。此种情况下债务人已经丧失民事行为能力，往往也已丧失了清偿能力，必须及时启动破产程序才能维护债权人的利益。第三，经人民法院强制执行，无法清偿债务。经采取强制执行措施仍不能清偿债务的债务人显然已经完全丧失清偿能力，甚至由于已经司法程序确认而无须再推定破产原因发生。因为任何债务的不能执行，都意味着债务人完全丧失清偿能力。所以依据本项规定，只要债务人的任何一个债权人经人民法院强制执行未能得到清偿，其每一个债权人均有权提出破产申请，并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施。第四，长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务。此项规定侧重于从债务人的持续经营能力角度考察其清偿能力。当债务人不能清偿债务，同时长期亏损且经营扭亏困难，失去持续经营能力时，虽然其账面资产大于负债，但未来只会持续性减少，进-步损害债权人利益，所以应认为其发生破产申请原因。第五，导致债务人丧失清偿能力的其他情形。此乃通常授权法院在法律列举情况之外可以裁量认定适用相关规定的兜底性条款。

二、破产申请的提出

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《企业破产法》将当事人提起破产清算、和解与重整这三个程序的申请统一规定于第二章之中，所以该章中的“申请和受理”规定是同时适用于清算、和解与重整三个程序的。

(一)提出破产申请的当事人

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根据法律规定，债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，但不能提出和解申请。

无论债权人是否设有物权担保均享有破产申请权。债务人发生破产原因时，担保债权人通常可从担保物上获得优先清偿，没有必要浪费时间、精力去申请债务人破产。但在担保物价款可能不足以清偿所担保的债权时，便不得不行使破产申请权，以维护其权利。此外，担保债权人出于某些特殊的利益考虑，如挽救债务人、收购竞争对手等，或因担保物变现遇到阻碍也可能需要提出清算或重整申请，以达到其正当目的。《企业破产法》对担保债权人行使破产申请权没有限制规定。

税务机关和社会保险机构享有对债务人的破产清算申请权，但一般认为其不宜享有重整申请权，尽管他们可以参加重整程序受偿。因为现行法律法规规定，他们不能在重整程序中主动作出债权减免的让步，不能为重整作出实质贡献，赋予其重整申请权是没有意义的。破产企业的职工作为债权人可以申请债务人企业破产清算或者重整。但职工债权人一方面是企业的债权人，另一方面又是其雇员，申请企业破产可能实现申请职工的债权，但也可能因企业破产倒闭导致全部职工的失业，从而可能出现债权与就业权申请职工与其他职工的利益矛盾。所以为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工(会议)多数决议通过。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清责任的人应当向人民法院申请破产清算。《公司法》第二百三十七条第一款规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产清算。”此外，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十七条对此种情况还规定有一简易程序，该条指出：人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

为避免强制清算程序在适用上的浪费，合理解决企业清算过程中债权人的破产申请权利，《破产法司法解释(一)》第五条规定：“企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。”在上述情况下，债权人本也可以申请适用《公司法》司法解释中规定的司法强制清算程序，但鉴于日前企业发生解散原因如被吊销营业执照后不清算等恶意逃债现象较为严重，且这类企业即使进行司法强制清算往往最后也要转入破产清算程序，所以司法解释本条规定，债权人可以选择直接申请其破产以简化程序，节省司法资源与诉讼时间，更好地保障债权人的合法权益。在企业已经发生解散原因的情况下，因清算义务人怠于履行义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者导致主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行破产清算时，债权人仍可以在破产程序终结后主张由清算义务人对公司债务承担连带清偿等法律责任。《民商事审判会议纪要》第一百一十七条规定：“要依法区分公司解散清算与破产清算的不同功能和不同适用条件。债务人同时符合破产清算条件和强制清算条件的，应当及时适用破产清算程序实现对债权人利益的公平保护。债权人对符合破产清算条件的债务人提起公司强制清算申请，经人民法院释明，债权人仍然坚持申请对债务人强制清算的，人民法院应当裁定不予受理。”

根据《企业破产法》第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”

(二)破产案件的管辖

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当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。《企业破产法》规定，破产案件的地域管辖由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人主要办事机构所在地不明确、存在争议的，由其注册登记地人民法院管辖。根据《民事诉讼法》以及最高人民法院对旧破产法的司法解释规定，破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的企业破产案件，确有必要将本院管辖的企业破产案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的企业破产案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。金融机构、上市公司的破产与重整案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件，一般应由中级人民法院管辖。

(三)当事人提出破产申请时的举证责任

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当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：(1)申请人、被申请人的基本情况；(2)申请目的，即申请破产清还是申请重整或和解；(3)申请的事实和理由；(4)人民法院认为应当载明的其他事项。

债权人提出破产申请时，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。根据《破产法司法解释(一)》第二条的规定，债权人需要举证证明是“债权债务关系依法成立债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务”，其举证责任具有可行性。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交企业财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等有关材料。企业在进入破产程序后应当尽力清偿职工债权，但对职工就业安置等社会问题，往往既无能力也无义务承担。所以除特殊企业外，要求提交的“职工安置预案”实际应由地方政府有关部门负责制定、企业予以协助。债务人为国有企业的，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明劳动关系解除后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业承担安置资金、解决就业等问题。

申请人申请债务人破产重整的，除提交《企业破产法》规定的上述材料外，还应当提交债务人具有重整可行性的报告。申请人申请上市公司破产重整的，应当提交关于上市公司具有重整可行性的报告、上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等。

破产申请提交后，在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

三、鋱恍产申请的受理

(一)人民法院对破产申请的审查

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人民法院收到破产申请后，应当依法进行审查，及时作出是否受理破产案件的裁定曾有法院在申请人对相关材料的补充、补正环节，以不及时告知，或者对可一次性补充补正的材料故意分多次告知的方式，拖延受理，阻碍破产申请，以达到迫使申请人放弃申请、不受理破产案件的目的。为解决这一问题，《破产法司法解释(一)》第七条规定“人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产申请之日起5日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计人企业破产法第十条规定的期限。”对于与案件受理审查事项即债务人是否存在破产原因无关，应当在案件受理后再查明解决的其他问题，法院不得要求申请人在受理前就必须提交证据材料，不得以要求提交与案件受理无关材料的方式阻碍当事人正常行使破产申请权，或作为不受理案件的借口。在司法实践中，有的法院在当事人提出重整申请时就要求提交完整的重整计划草案、确定重整投资人，甚至要求投资人提交高额的所谓保证金，故意以此作为阻止受理重整申请的手段，这些做法都是违法的，必须予以纠正。

为维护当事人的破产申请权，保障破产程序顺利启动，2016年7月28日颁布的《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》规定，各级法院不得在法定条件之外设置附加条件，限制剥夺当事人的破产申请权，阻止破产案件立案受理，影响破产程序正常启动。自2016年8月1日起，对于债权人、债务人等法定主体提出的破产申请材料，人民法院立案部门一律接收并出具书面凭证，然后根据《企业破产法》第八条的规定进行形式审查。立案部门经审查认为申请人提交的材料符合法律规定的，应当场登记立案。不符合法律规定的，应予释明，并以书面形式一次性告知应当补充、补正的材料，补充、补正期间不计入审查期限。申请人按要求补充、补正的，应当登记立案。立案部门登记立案后，应及时将案件移送负责审理破产案件的审判业务部门。审判业务部门应当在5日内将立案及合议庭组成情况通知债务人及提出申请的债权人。

人民法院在对债务人的通知中，应告知债务人不得转移资产、逃避债务，不得进行任何有碍于公平清偿的行为，否则将追究其法律责任。

《破产法司法解释(一)》第六条第一款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请。”债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出，并提交相关的证据材料。人民法院认为有必要的，可以组织债权人与债务人等利害关系人进行听证，听证会期间不计人法定受理期间。

债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出抗辩异议，但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解的，依据《破产法司法解释(一)》第二、四等条的规定，其异议不能成立。

在债务人对债权人申请人是否享有债权提出异议时，人民法院应当依法对异议及相关债权进行审查。如果人民法院能够依据双方签订的合同、支付凭证、对账单和还款协议等主要证据确定债权存在，且债务人没有相反证据和合理理由予以反驳的，人民法院对其异议应不予支持。在此需特别注意的是，人民法院不能因为债务人对债权提出毫无道理和证据的异议，就不加区别地要求债权人都通过诉讼解决，否则将使债务人可以任意拖延债权人的破产申请，甚至趁机转移财产逃债，侵害债权人的破产申请权、破产受偿权等权益。此外，债务人对债权人申请人享有债权的数额提出异议时，如果存在双方无争议的部分债权数额，且债务人对该数额已经丧失清偿能力，则此项异议同样不能阻止法院受理破产申请，虽然对双方有争议的那部分债权的确认仍需通过诉讼解决。与此同理，债务人仅对申请人的债权是否存在担保等提出异议，因不影响破产原因的成立也不能成为阻止提出破产申请的理由，不影响法院对破产申请的受理。

《破产法司法解释(一)》第八条规定：“破产案件的诉讼费用，应根据企业破产法第四十三条的规定，从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。

《民商事审判会议纪要》第一百零八条第一款规定：“人民法院裁定受理破产申请前提出破产申请的债权人的债权因清偿或者其他原因消灭的，因申请人不再具备申请资格人民法院应当裁定不予受理。但该裁定不影响其他符合条件的主体再次提出破产申请破产申请受理后，管理人以上述清偿符合《企业破产法》第三十一条、第三十二条为由请求撤销的，人民法院查实后应当予以支持。

(二)人民法院对破产申请的受理

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债权人提出破产申请的，人民法院应当自债务人提出异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

人民法院裁定受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等有关材料。债务人违反法律规定拒不向人民法院提交或者提交不真实的上述文件与情况说明的，应承担相应法律责任《破产法司法解释(一)》第六条第二款规定：“受理破产申请后，人民法院应当责令债务人依法提交其财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告等有关材料，债务人拒不提交的，人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。”

债务人不能提交或者拒不提交有关材料，只要现有情况能够表明债务人已经发生破产原因，不影响人民法院对破产申请的受理和审理。根据最高人民法院颁布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定，债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合《企业破产法》规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据《企业破产法》第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，不影响对债权人申请的受理。此外，所谓债权人申请动机不纯和债务人存在资产不明等逃债行为，也不是拒绝受理案件的理由，应否受理破产案件的关键是债务人是否发生破产原因。即使存在债务人的转移财产等逃债行为，通过对破产案件的受理，可以由管理人行使撤销权等权利追回财产，打击债务人的逃债行为，维护债权人权益。最高人民法院在其颁布的《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若于问题的意见》中指出：“对于已经出现破产原因的企业，人民法院要依法受理符合条件的破产清算申请，通过破产清算程序使其从市场中有序退出。对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。对债权人申请债务人破产清算的，人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由不受理债权人的申请。”“人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。”根据上述规定，在当事人特别是债务人不能提交或拒不提交有关材料的情况下，只要可以认定破产原因存在法院不得拒绝受理破产申请或驳回破产申请。

在这一问题上，必须厘清立法关于破产申请人等提交证据材料的义务与人民法院受理破产申请标准之间的关系。过去一直存在一种误解，认为如果破产申请人等未能履行提交全部证据材料的义务，人民法院就可以不受理破产申请，这是不符合立法本意与法理逻辑的。当事人提出破产申请应当依法提交破产申请书和有关证据，这是为人民法院审查应否受理破产申请以及受理申请后顺利审理破产案件提供有利条件。但是在当事人未能依法提交全部有关证据材料的情况下，无论是债权人因客观条件所限无法提交，还是债务人拒不提交，如果能够根据债务人的外观行为(如未清偿依法成立的到期债务)和已经提交的材料足以判定债务人存在破产原因，法院就应当受理破产申请。在司法实践中，申请人未能提交全部有关证据材料，通常并不影响对破产原因存在的判定。《企业破产法》第二条第一款明确规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”法院判定应否受理破产申请的标准，不是申请人等是否提交了法律规定的全部有关证据材料，而是债务人是否存在破产原因，即对到期债务能否清偿。

为保障当事人的破产申请权，《民商事审判会议纪要》第一百零七条第一款规定“充分发挥破产重整案件信息网的线上预约登记功能，提高破产案件的受理效率。当事人提出破产申请的，人民法院不得以非法定理由拒绝接收破产申请材料。如果可能影响社会稳定的，要加强府院协调，制定相应预案，但不应当以影响社会稳定’之名，行消极不作为之实。破产申请材料不完备的，立案部门应当告知当事人在指定期限内补充材料，待材料齐备后以破申’作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。”

人民法院裁定不受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉，

过去曾有法院拒不接受申请人递交的破产申请，或收到破产申请拒不向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证，从而导致申请人难以举证确认法院何时收到破产申请，无法起算法定受理期间与届满时间，进而难以向上级法院提出上诉或者异议。为此，《破产法司法解释(一)》第九条规定：“申请人向人民法院提出破产申请，人民法院未接收其申请，或者未按本规定第七条执行的，申请人可以向上一级人民法院提出破产申请上一级人民法院接到破产申请后，应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定：下级法院仍不作出是否受理裁定的，上一级人民法院可以径行作出裁定。上一级人民法院裁定受理破产申请的，可以同时指令下级人民法院审理该案件。”据此，申请人如有书面证据、录音录像等视听材料，可以证明人民法院拒不接受其破产申请和有关材料，或者未向其出具收到申请及所附证据的书面凭证，或在法定期限内未作出是否受理裁定的，就可以直接向上一级法院提出破产申请。此外，当事人还可以在“全国企业破产重整案件信息网”上预约破产立案、上传申请材料等，取得向法院提交破产申请的证据以维护其破产申请权利。

为从法院内部体制上解决破产案件受理难问题，最高人民法院在《关于正确适用(中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)，充分发挥人民法院审理企业破产案件司法职能作用的通知》中指出，人民法院要加强法官专业化队伍建设，在人员和物资保障方面给予支持。有条件的法院可以根据受理企业破产案件的数量，成立专门的破产案件审判庭，或指定专门的合议庭负责审理破产案件，应建立合理的企业破产案件专门绩效考评机制。2016年，最高人民法院还发布了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》。为了更好地提升我国的营商环境，经最高人民法院批准，2019年起，在深圳、北京、上海、天津、广州、温州、重庆、杭州、济南、青岛、南京、厦门、苏州等地相继设立破产法庭。

(三)破产申请的驳回

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人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现案件受理的时点债务人未发生破产原因的，可以裁定驳回申请。但是，破产案件受理后债务人发生破产原因的除外。此外，案件受理时债务人存在破产原因，后由于债务人财产的市场价值发生变化导致其在案件受理后资产超过负债，乃至破产原因消失的，不影响破产案件的受理效力与继续审理，人民法院不得裁定驳回申请，债务人如不愿意进行破产清算，可以通过申请和解重整等方式清偿债务、结束破产程序。申请人对驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

《民商事审判会议纪要》第一百零八条第二款规定：“人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可，破产申请受理后，申请人请求撤回破产申请的，人民法院不予准许。除非存在《企业破产法》第十二条第二款规定的情形，人民法院不得裁定驳回破产申请。

(四)破产申请受理裁定的法律效力

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人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：(1)申请人被申请人的名称或者姓名；(2)人民法院受理破产申请的时间：(3)电报债权的期限地点和注意事项；(4)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址：(5)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；(6)第一次债权人会议召开的时间和地点；(7)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

为保证破产程序顺利进行，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：(1)妥善保管其占有和管理的财产印章和账簿、文书等资料；(2)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；(3)列席债权人会议并如实回答债权人的询问；(4)未经人民法院许可，不得离开住所地；(5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。所谓债务人的有关人员指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。债务人的有关人员违反法律规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诚拘留，可以依法并处罚款。

为保证对全体债权人的公平清偿，《企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，原则上不受上述规定限制，但法律或司法解释等另有规定的除外。因物权担保债权人享有对担保物的优先受偿权，这种优先权本身就是可以个别行使的权利，而且对该债务的清偿可使债务人收回担保财产，用于对所有债权人的清偿，或用于和解、重整中的继续经营活动，不会损害其他债权人的利益，不违反公平清偿原则。

人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，如其故意违反法律规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。所谓故意违反法律规定，是指上述当事人明知或应知人民法院已经受理破产申请，仍向债务人清偿债务或者交付财产。通常以人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人接到法院向其发出的通知或者法院向社会发布公告为标准，判断当事人是否明知或应知破产案件已经受理。所谓不免除清偿债务或者交付财产的义务，是以债权人因此受到损失的范围为限。如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿债务或者交付财产，但债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人决定解除或者继续履行合同，一般应当重点考虑保障债权人的权益最大化，但也应兼顾公平原则。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人告之日起30日内未答复的，视为解除合同。不过此项规定仅是要限制管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权，但此后双方均同意继续履行合同，合同仍可继续行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不予干预的。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方自愿继续履行的观点，是不符合立法本意的。管理人决定继续履行合同的对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权，不得反向再次或多次行使尤其是不得在决定或以实际行为接受继续履行合同后又决定解除合同，或以超过通知或答复法定期限为由主张合同已经解除，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议，无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，在合同继续履行中再依据合同法律制度的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务，但符合破产撤销权规定的除外。保险公司破产时对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际惯例或商务惯例，如国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》(NAFMI主协议)，对于金融衍生品交易的合同，在企业进人破产程序时要予以终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。《民法典》第七百二十五条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”据此，破产企业对外出租不动产如房屋的，管理人原则上不得解除合同，在变价财产时房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。

《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。应当解除的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等对债务人财产(指合法财产，不包括禁止持有的毒品、枪支、走私物品等非法物)采取的扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安、检察机关等采取的相关措施。根据司法解释规定，对债务人财产采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依法及时解除对债务人财产的保全措施。人民法院受理破产申请后至破产宣告前裁定驳回破产申请，或者依据《企业破产法》第一百零八条的规定裁定终结破产程序的，应当及时通知原已采取保全措施并已依法解除保全措施的单位按照原保全顺位恢复相关保全措施。在已依法解除保全的单位恢复保全措施或者表示不再恢复之前，受理破产申请的人民法院不得解除对债务人财产的保全措施。

《保障管理人履职意见》第十八条还从管理人履职角度对解除保全措施问题作出规定，指出：“人民法院裁定受理企业破产案件后，管理人持受理破产申请裁定书和指定管理人决定书，依法向有关部门、金融机构申请解除对破产企业财产的查封、扣押、冻结等保全措施的，相关部门和单位应当根据企业破产法规定予以支持配合。保全措施解除后，管理人应当及时通知原采取保全措施的相关部门和单位。管理人申请接管、处置海关监管货物的，应当先行办结海关手续，海关应当对管理人办理相关手续提供便利并予以指导。”

此外，司法解释还规定，人民法院在受理破产申请后，对于可能因有关利益相关人的行为或者其他原因，影响破产程序依法进行的，可以根据管理人的申请或者依职权对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。

最高人民法院在《破产法司法解释(二)》中对执行程序中止问题作出进一步规定其第二十二条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。”所谓执行程序应当中止，通常是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上可以不中止，除法律另有规定，例如当事人申请的是重整程序。因为在破产清算和和解程序中，物权担保债权人对担保物享有优先受偿权，其就担保物的个别执行，不违反公平清偿原则。物权担保债权人就担保物的清偿应当按照《民法典》的规定进行。《破产法司法解释(二)》第十四条还规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依法中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。

为进一步落实破产法的此项规定，《民商事审判会议纪要》第一百零九条规定：“要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止、债务人财产应当及时交付管理人等规定，充分运用信息化技术手段，通过信息共享与整合，维护债务人财产的完整性。相关人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止执行的，破产受理人民法院可以请求该法院的上级人民法院依法予以纠正。对债务人财产采取保全措施或者执行措施的人民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级人民法院应当依法予以纠正。相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。人民法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的，人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。”

根据《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼或者仲裁继续进行。《破产法司法解释(二)》第二十一条规定“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：(一)主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的：(二)主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的：(三)以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；(四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。”破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起上述诉讼的，人民法院不子受理。

《民商事审判会议纪要》第一百一十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法及其司法解释的规定相协调。上述裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人，原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额。上述裁判生效后债权人应当根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，其对债务人享有的债权利息应当按照《企业破产法》第四十六条第二款的规定停止计算。人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。”

破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。但是其他法律有特殊规定的应当除外，如当事人约定仲裁解决纠纷的，仍应当以仲裁方式解决。《破产法司法解释(二)》第四十七条进一步规定：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管转。”

四、执行案件的移送破产审查

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执行案件移送破产审查，简称“执转破”，是实现执行程序与破产程序衔接的重要措施。一般而言，债务人有清偿能力而拒不履行生效法律文书规定的民事义务，应当适用民事执行程序，强制其履行义务，保障债权的个别实现。而在债务人丧失清偿能力时，为保障对全体债权人的公平、有序清偿，则应适用破产程序。前者是债权的个别实现程序，而后者则是债权的集体实现程序，适用的前提条件和对象有所不同，这是法律和程序适用上的合理分工。但实践中经常出现债务人已丧失清偿能力，本应适用破产程序，却仍滞留于执行程序，不仅使大量执行积案不能结案，而且对破产案件的受理也造成不利影响。为此，2017年最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。该意见指出，推进执行案件移送破产审查工作，有利于健全市场主体救治和退出机制，有利于完善司法工作机制，有利于化解执行积案，是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措，是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。

执行案件移送破产审查工作，涉及执行程序与破产程序之间的转换衔接，不同法院之间，同一法院内部执行部门、立案部门、破产审判部门之间，应坚持依法有序协调配合、高效便捷的工作原则，防止推诿扯皮，影响司法效率，损害当事人合法权益。

执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：(1)被执行人为企业法人；(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；(3)被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖

执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作，执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第五百一十四条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。

执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。执行法院作出移送决定后，应当于5日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。

执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起7日内，将该价款移交受理破产案件的法院。

为确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。

执行法院移送案件时，应当确保材料完备，内容、形式符合规定。执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送下列材料：(1)执行案件移送破产审决定书：(2)申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；(3)执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；(4)执行法院已分配财产清单及相关材料；(5)被执行人债务清单；(6)其他应当移送的材料。移送的材料不完备或内容错误，影响受移送法院认定破产原因是否具备的，受移送法院可以要求执行法院于10日内补齐、补正，该期间不计人受移送法院破产审查的期间。受移送法院需要查阅执行程序中的其他案件材料，或者依法委托执行法院办理财产处置等事项的，执行法院应予子协助配合。

执行法院移送破产审查的材料，由受移送法院立案部门负责接收。受移送法院不得以材料不完备等为由拒绝接收。立案部门经审核认为移送材料完备的应登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。受移送法院应当认真审核并及时反馈意见不得无故不予接收或暂缓立案。破产审判部门在审查过程中发现本院对案件不具有管辖权的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定处理。

受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起30日内作出是否受理的裁定，并在5日内送达申请执行人、被执行人，送交执行法院。受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。

执行法院收到破产受理裁定后，应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施：或者根据破产受理法院的要求，出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结，解除查封、扣押、冻结，或者予以处置。执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押冻结措施的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。

执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于7日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。受移送法院作出受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后7日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行，不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。但申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。

受移送法院裁定官告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起5日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

受移送法院拒绝接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的，执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。上一级法院收到函件后应当指令受移送法院在10日内接收材料或作出是否受理的裁定。受移送法院收到上级法院的通知后，10日内仍不接收材料或不作出是否受理裁定的，上一级法院可以径行对移送破产审查的案件行使管辖权。上一级法院裁定受理破产案件的，可以指令受移送法院审理

第三节管理人制度

一、管理人制度的一般理论

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《企业破产法》在债务人财产的管理上，用管理人制度取代了旧法中以政府官员为主导的清算组制度，这是我国破产法走向市场化、规范化、国际化的重要一步。通常而言管理人是指破产案件受理后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构或人员。管理人概念有广义与狭义之分狭义的管理人仅负责破产清算程序中的管理工作，所以又称破产管理人，如前述概念广义的管理人则还在重整、和解程序中承担管理、监督工作。我国《企业破产法》规定管理人的工作自案件受理开始，横贯破产清算、和解与重整三个程序，使用是广义的管理人概念。

作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位，在破产案件中与债权人、债务人等不存在可能影响其公正从事管理活动的利害关系，并具有相应的专业能力。为此各国破产立法均规定由律师、注册会计师等具有专门知识与较高社会公信力的专业人士或机构担任管理人。

《企业破产法》第二十二条规定，管理人由人民法院指定，指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。《企业破产法》颁布后，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人规定》)和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《确定管理人报酬规定》)，以指导管理人制度的具体实施。

二、管理人的资格与指定

(一)管理人的资格

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《企业破产法》第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：(一)因故意犯罪受过刑事处罚；(二)曾被吊销相关专业执业证书；(三)与本案有利害关系；(四)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”为了进一步完善管理人队伍知识与专业结构，《破产审判会议纪要》第四条规定：“人民法院要指导编入管理人名册的中介机构采取适当方式吸收具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍中来，促进管理人队伍内在结构更加合理，充分发挥和提升管理人在企业病因诊断、资源整合等方面的重要作用。

对担任管理人资格的规定在理解与执行上需注意以下几个问题：

1.清算组担任管理人的案件范围

《指定管理人规定》综合考虑各方面的因素，在第十八条规定了可以指定清算组担任管理人的案件范围。其一，破产申请受理前，根据有关规定已经成立的清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的案件。这里的“清算组”，包括所有在破产申请受理前依有关法律、法规成立的清算组、清算委员会、行政清算组(行政清理组)等。但并非所有这些清算组都可以继续在破产案件中被指定为管理人，人民法院应依照《企业破产法》及司法解释规定的条件审查清算组成员任职的适格性。不符合规定时，应依法另行指定管理人。其二，《企业破产法》第一百三十三条规定的案件，即纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。目前，此类案件因政策性破产已经被彻底废止而不再发生。其三，有关法律规定企业破产时成立清算组的案件，主要是指司法解释出台时《商业银行法》和《保险法》等规定的金融机构破产案件。这些立法大都在《企业破产法》颁布前制定的难以考虑到与管理人制度的衔接，也不可能将清算组称为管理人，从法理上讲，本可以不予特别考虑。但因目前我国对金融机构的破产尚缺乏具体制度规定，为了解决金融监督管理机构和相关行政部门参加破产程序、进行监督的需要，只能通过人民法院指定清算组担任管理人的形式，使其参加到破产程序中来。所以，这是一个变通性规定。其四人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此为兜底条款，为人民法院审理上述情形以外的破产案件确需指定清算组为管理人的情况留下一定操作空间。需要强调指出的是，由中介机构担任管理人是破产法所倡导的市场化主导模式，指定具有一定行政色彩的清算组担任管理人仅以必要为前提，且在发展趋势上应逐步弱化、予以淘汰。在管理人的指定上，必须克服旧有的思维模式与过去行政干预主导的操作惯例。

2.个人担任管理人问题

《企业破产法》规定，中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人，也可以担任管理人，但立法对哪些破产案件适合个人担任管理人未作明确界定。为利于统一执法，《指定管理人规定》规定，对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。司法解释没有将指定个人管理人的适用范围限定为小额破产案件，主要是考虑实践中破产案件的标的额标准复杂、具体数额不易确定，尤其是在破产案件受理时就确定，有时虽然案件标的额较大，但符合上述三个界定因素，并不会增加破产清算工作的难度与复杂性，仍可以由个人担任管理人。此外，由个人担任管理人并非仅由一个个人完成破产案件的管理工作管理人可以聘任必要的工作人员。

3.管理人的回避问题

《指定管理人规定》第二十三条规定：“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：(一)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；(二)在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；(三)现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人：(四)现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；(五)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”第二十四条规定：“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：(一)具有本规定第二十三条规定情形；(二)现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；(三)与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系：(四)人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。”

(二)管理人的指定

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根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定。理论上讲，所有法律允许担任管理人的中介机构及其取得相关执业资格的成员，都有资格请求人民法院指定其担任管理人职务。但在实践中，并非所有的中介机构及个人都具备担任管理人的客观能力与主观意愿，不加区别地指定其担任管理人职务是对破产管理工作的不负责任，可能会影响破产案件的管理效率与质量。而且在破产案件受理数量有限的情况下，允许所有的法定机构都可以参与管理人工作可能会造成恶性竞争，不利于对专业化、高质量的管理人队伍的培养。为解决这一矛盾，《指定管理人规定》设置了管理人名册制度。由人民法院根据本地破产案件发生数量从报名者中择优确定编入管理人名册的人数，并从编入管理人名册的中介机构及其取得执业资格的成员中实际指定管理人。人民法院对管理人名册实行动态管理，根据破产案件发生的数量、编入管理人名册者的工作考核情况以及社会中介机构和个人的情况变化，适时调整名册，加以增删，以适应审理破产案件的实际需要。

根据《指定管理人规定》，目前指定管理人主要有随机、竞争、接受推荐三种方式第一，随机方式。随机产生是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括抽签摇号、轮候等形式。随机方式指定管理人有助于排除人为干预，其程序较为公开、透明有利于防止人民法院的有关人员行使权力寻租现象的发生，但是也存在指定的管理人业务能力可能与案件管理的实际要求不相符等弊端。第二，竞争方式。《指定管理人规定》第二十一条规定：“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构作为需要更换管理人时的接替人选。”以竞争方式指定管理人有利于确定最优者担任管理工作，但是也存在可能有人为因素影响、指定程序较为复杂、时间较长、成本较高等问题。从发展趋势上看，竞争方式应当成为较为重要的破产案件指定管理人的主要模式第三，接受推荐的方式。进入破产程序前经过行政清理、清算的商业银行、证券公司保险公司等金融机构的破产案件，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。通常，金融监管部门推荐的管理人往往参加了对该金融机构破产前的部分行政处置工作，或者参加过对其他金融机构的破产管理工作，对金融企业的情况比较熟悉，由其担任管理人，可以节省破产费用与时间，保障案件管理质量，但是此中也可能存在违法寻租空间。

为完善管理人指定制度，《破产审判会议纪要》确定以下改革方向。第一，探索管理人跨区域执业。除从本地名册选择管理人外，各地法院还可以探索从外省、市管理人名册中选任管理人，确保重大破产案件能够遴选出最佳管理人。两家以上具备资质的中介机构请求联合担任同一破产案件管理人的，人民法院经审查符合自协商、优势互补权责一致要求且确有必要的，可以准许。第二，实行管理人分级管理。高级人民法院或者自行编制管理人名册的中级人民法院可以综合考虑管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评。对债务人财产数量不多、债权债务关系简单的破产案件，可以在相应等级的管理人中采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人。第三，建立竞争选定管理人工作机制。破产案件中以竞争机制选任管理人，有利于提升破产管理质量。上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件或者债权债务关系复杂，涉及债权人、职工以及利害关系人人数较多的破产案件，在指定管理人时，一般应当通过竞争方式依法选定。

在由清算组担任管理人时，对清算组成员的指定方法，《指定管理人规定》第十九条规定：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”

人民法院指定管理人时，应当同时根据中介机构或清算组的推荐，指定管理人负责人。社会中介机构或者清算组需要变更管理人负责人的，应当向人民法院申请。

管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。《指定管理人规定》第三十九条对管理人拒绝指定行为规定有相应处罚，可以决定停止其担任管理人1年至3年，或将其从管理人名册中除名。

《企业破产法》第二十二条第二款规定，管理人“不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务”情形的，债权人会议可以申请人民法院予以更换。《指定管理人规定》对管理人的更换原因加以释明，以列举的方式分别对机构管理人和个人管理人的法定更换事由作出明确规定。其第三十三条规定：“社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：(一)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；(二)出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；(三)与本案有利害关系；(四)行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；(五)有本规定第二十六条规定的情形(社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的)。清算组成员参照适用前款规定。”其第三十四条规定：“个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：(一)执业资格被取消、吊销；(二)与本案有利害关系；(三)履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；(四)失踪、死亡或者丧失民事行为能力；(五)因健康原因无法履行职务；(六)执业责任保险失效；(七)有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。”在更换管理人时，除竞争方式外(因司法解释要求其设有管理人备选中介机构，可直接更换)，通常可以原指定方式进行。

三、管理人的报酬

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管理人履行职责，付出劳动，应当获得合理的报酬。《企业破产法》第二十八条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。

根据《确定管理人报酬规定》规定，管理人获得的报酬是纯报酬，不包括其因执行职务、进行破产管理工作中需支付的其他费用，如公告费用、变价财产费用等。《确定管理人报酬规定》第二条规定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：(一)不超过100万元(含本数，下同)的，在12%以下确定；(二)超过100万元至500万元的部分，在10%以下确定；(三)超过500万元至1000万元的部分，在8%以下确定：(四)超过1000万元至5000万元的部分，在6%以下确定：(五)超过5000万元至1亿元的部分，在3%以下确定；(六)超过1亿元至5亿元的部分，在1%以下确定：(七)超过5亿元的部分，在0.5%以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。”

在上述规定中只规定了管理人报酬提取比例的上限，人民法院在具体确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素：(一)破产案件的复杂性；(二)管理人的勤勉程度：(三)管理人为重整、和解工作作出的实际贡献；(四)管理人承担的风险和责任：(五)债务人住所地居民可支配收人及物价水平；(六)其他影响管理人报酬的情况。对于债务人财产不足以支付破产费用或者对债权人没有财产可供清偿分配的案件，人民法院可以考虑根据管理人工作的时间等情况确定其相应报酬。

人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，报酬比例不得超出上述限制范围。

清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。

对于担保物的价值是否计入管理人报酬计酬基数内，各国规定有所不同。在我国的司法实践中，破产案件受理后，有些担保财产如机器设备等抵押物处于管理人的占有与管理之下，有些担保物如质押物、留置物则因被债权人占有，通常无须管理人的管理工作，债权人就可以通过对担保物的执行实现其权利。此外，有些不需要移转占有的担保物如土地使用权、股权、商标权等，本身通常不存在管理、维护工作，只是在变价处分时，需要管理人做一些安排。综合考虑这些情况，我国立法规定，担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标的额。《确定管理人报酬规定》第十三条规定：“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”

管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。《企业破产法》第四十一条规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。为避免管理人重复计酬收费，必须对破产费用的支出加以限定。其中，最可能发生重复计酬问题的，是管理人聘请工作人员的费用，如不加控制，可能出现管理人将其工作全部聘请工作人员完成，并从破产财产中支付聘请工作人员的费用，而自己白拿报酬的现象。《确定管理人报酬规定》第十四条规定：“律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”管理人经人民法院许可聘用企业经营管理人员，或者管理人确有必要聘请其他社会中介机构或人员处理重大诉讼、仲裁、执行或审计等专业性较强工作，如所需费用需要列入破产费用的，应当经债权人会议同意。

人民法院受理破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人的报酬方案，包括管理人报酬比例和收取时间等，并在方案确定后3日内书面通知管理人。

管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有不同意见，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商-致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。

债权人会议对管理人报酬有异议，无法与管理人协商一致的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说明。人民法院认为有必要的，可以举行听证会，听取当事人意见。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起10日内，就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席。

人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整，并在调整方案确定后3日内书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起3日内，向债权人委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。

管理人发生更换的，人民法院应当分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出司法解释规定的限制范围。

最终确定的管理人报酬及收取情况，应列人破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案，报债权人会议审通过。

人民法院可以根据破产案件的不同情况确定管理人报酬的支付方式，发挥管理人报酬在激励、约束管理人勤勉履职方面的积极作用。管理人报酬原则上应当根据破产案件审理进度和管理人履职情况分期支付。案情简单、耗时较短的破产案件，可以在破产程序终结后一次性向管理人支付报酬。

各地法院要积极争取财政部门资金支持，或采取从其他破产案件管理人的较高报酬中提取一定比例等方式，推动设立破产费用保障资金或管理人报酬互助基金等，建立破产费用保障长效机制，解决因债务人财产不足以支付破产费用而影响破产程序启动和进行的问题。

四、管理人的职责与责任

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管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。根据《企业破产法》规定，管理人履行下列职责：(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；(二)调查债务人财产状况制作财产状况报告：(三)决定债务人的内部管理事务：(四)决定债务人的日常开支利其他必要开支；(五)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；(六)管理和处分债务人的财产；(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序：(八)提议召开债权人会议：(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。《企业破产法》第二十六条规定：“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”此外企业破产法》对管理人在重整等程序中的职责另有具体规定。

管理人可以凭人民法院破产申请受理裁定书、指定管理人决定书及管理人负责人身份证明材料，向银行申请开立管理人账户。管理人可以凭人民法院破产申请受理裁定书、指定管理人决定书接管破产企业账户，依法办理破产企业账户资金划转，非正常户激活或注销，司法冻结状态等账户信息、交易明细、征信信息查询等业务，金融机构应当予以配合并及时办理。破产程序中的企业应当接受税务机关的税务管理，管理人负责管理企业财产和营业事务的，由管理人代表破产企业履行法律规定的相关纳税义务。破产企业因履行合同、处置财产或继续营业等原因在破产程序中确需使用发票的，管理人可以以纳税人名义到税务部门申领、开具发票。税务部门在督促纳税人就新产生的纳税义务足额纳税的同时，按照有关规定满足其合理发票领用需要，不得以破产企业存在欠税情形为由拒绝。

企业董事、监事或高级管理人员违反忠实勤勉义务，未履职尽责，致使所在企业破产，被人民法院判令承担相应责任的，管理人可以凭生效法律文书，通过全国企业破产重整案件信息网向市场监管、金融管理等部门申请对相关人员的任职资格限制进行登记。破产企业的有关人员可能涉嫌犯罪的，管理人应当及时将犯罪线索报送司法或监察机关。

人民法院应当支持和保障管理人依法履行职责，不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定。管理人应当依法管理和处分债务人财产，审慎决定债务人内部管理事务，不得将自己的职责全部或者部分转让给他人。

《民商事审判会议纪要》第一百一十六条规定：“要合理区分人民法院和管理人在委托审计、评估等财产管理工作中的职责。破产程序中确实需要聘请中介机构对债务人财产进行审计、评估的，根据《企业破产法》第二十八条的规定，经人民法院许可后，管理人可以自行公开聘请，但是应当对其聘请的中介机构的相关行为进行监督。上述中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，成当承招赠偿责任。管理人在聘用过程中存在过错的，应当在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。”

管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可，

管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序发展。

第四节债务人财产

一、债务人财产的一般规定

(一)债务人财产的范围

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在债务人财产即破产财产的构成范围上，各国破产法采取的主要有固定主义与膨胀主义两种立法主义。固定主义以破产程序启动时债务人所有的财产，包括已存在的在将来行使的财产请求权为破产财产。所谓固定，是指破产程序启动时破产财产的范围即已确定。所谓膨胀，是指破产财产不仅包括债务人在破产程序启动时所有的财产，而且句括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产程序启动后仍有所膨胀扩大。我国立法采取的是膨胀主义。根据《企业破产法》第三十条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在破产宣告后改称为破产财产。据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于债务人财产。

最高人民法院在《破产法司法解释(二)》中对破产财产的具体范围作出规定，指出“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。但“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产：(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”

债务人已依法设定担保物权的特定财产，属于债务人财产。债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。

债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，人民法院均应认定为债务人财产。人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。人民法院裁定债务人重整或者和解的，共有财产的分割应当依据《民法典》第三百零三条的规定进行；基于重整或者和解的需要必须分割共有财产，管理人请求分割的，人民法院应予准许。因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

(二)债务人财产的收回

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人民法院受理破产申请后，管理人的一项重要工作就是清理债务人财产，追收财产债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。所谓债务人的出资人尚未完全履行出资义务，是指该出资人因出资分期缴纳期限未到而没有缴纳认缴的出资、出资缴纳期限已到而没有缴纳或全部缴纳认缴的出资，广义上还包括缴纳出资后又抽逃出资的情况。根据《公司法》规定，出资人是以认缴的而不是实缴的出资或股份对公司承担责任，所以在企业破产时，出资人必须立即缴纳所认缴的出资，而不受原出资期限是否已到的限制。管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归人债务人财产的，人民法院应予支持。

为维护债权人及债务人的合法权益，《企业破产法》第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”《破产法司法解释(二)》第二十四条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形(即发生破产原因)时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：(一)绩效奖金；(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；(三)其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第(一)项、第(三)项非正常收人形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第(二)项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。”

管理人负有依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产的责任。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收的，债权人会议有权申请人民法院更换管理人人民法院对其请求应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。

在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物或解除债务人财产上存在的物权担保。管理人所作的债务清偿或者替代担保，在担保物的价值低于被担保的债权额时，以担保物当时的市场价值为限。否则，就可能出现对实际上并不在担保范围内的债权优先偏袒清偿的情况。管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，应当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院。

二、破产撤销权与无效行为

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《企业破产法》规定了破产撤销权与无效行为。撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院销，并追回财产的权利。我国破产法上的无效行为则是针对立法当时《民法通则》《合同法》等规定的无效行为在破产程序中的表现特点作出的规定，以强调对破产逃债行为的打击。

债务人陷于破产境地后，其财产全部用于清偿债权人尚且不足，对财产已经丧失实际利益，但仍掌握着财产处分权力。这时其出于种种不良利益动机极易发生道德风险往往会在破产案件受理前竭力转移财产、逃避债务，或对个别债权人进行偏祖性清偿-些债权人也会利用各种不正当手段争夺清偿，从而造成经济秩序混乱，使破产法公平有序清偿之目的无法实现。由于破产程序启动后，债务人财产被管理人接管，债务人丧失财产控制权，所以上述违法行为集中发生在破产案件受理前夕、债务人仍控制其财产的期间内。要实现破产法保障公平清偿的宗旨，就必须制定相应的行为规则，使债务人诚信地承担债务责任，并对债务人在此期间进行的不当财产处分行为采取必要的法律措施加以纠正，恢复、保全债务人的责任财产，实现破产财产在全体债权人间的公平分配这便是设置撤销权的目的。破产法以维护债务公平清偿为首要目标，撤销权则是维护公平清偿的关键环节，故各国均将撤销权视为破产法上最重要的制度之一。

民法中对撤销权作有规定。《民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第五百三十九条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

破产撤销权也是依民法撤销权的原理产生的，但两者有一定区别。破产撤销权针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，适用范围同民法撤销权有所不同。破产法规定的些可撤销行为，在债务人有清偿能力时是具有法律效力的，属于债务人对其民事权利的处分，如对原无担保的债务提供物权担保，对未到期的债权提前清偿等。但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于损害债权人团体利益的欺诈行为或对个别债权人的偏袒清偿行为，应予撤销。民法撤销权的行使主体为当事人和利害关系人，而破产撤销权要维护的是债权人团体的利益而不是个别债权人的利益，所以在破产程序中由管理人统一行使，故破产撤销权存在利益主体与行使主体分离的现象。由于破产管理人并非直接利害关系人，其依法行使包括撤销权在内的破产事务管理职权，实质上是为债权人的利益工作，所以对其而言，及时依法行使撤销权不仅是权利，而且也是一项义务。管理人应当在规定的期间内行使撤销权以维护债权人权益，并在违背义务时承担相应的法律责任。《破产法司法解释(二)》第九条规定：“管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”此外，两类撤销权在行为的主观构成要件、适用条件等方面也存在一定区别。民法撤销权在与破产撤销权不相冲突的情况下，可以在破产程序中并行适用，但冲突或重合时破产撤销权优先适用。

撤销权是为防止债权人的利益受到侵害，故从理论上讲，其构成应有债权人利益因该行为受损的事实，通常为可撤销行为发生在债务人存在破产原因的情况下。立法如采用这一实质判断原则较为公平，但因时过境迁、信息不对称，存在管理人和债权人举证困难、法官判断困难问题，在实践中甚难实行。我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为发生在法定期间内，即构成可撤销行为，除法律另有规定者外，立法不再对被撤销行为实施时债务人是否存在破产原因作实质判断，债务人与第三人主观上是否为恶意原则上也不影响撤销权的行使，据此解决举证责任等问题，更好地维护债权人利益。

《企业破产法》对破产无效行为和撤销权制度作有全面规定，其第三十三条规定“涉及债务人财产的下列行为无效：(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的；(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。”其中，“为逃避债务”而隐匿、转移财产，是指债务人的行为客观上构成逃避债务的后果，而不是要求债务人主观上必须具有逃避债务的目的。因为无论债务人有无逃避债务的目的，其在丧失清偿能力时隐匿、转移财产，本身就是客观上损害债权人利益的无效行为，如以主观目的作为认定行为无效的构成要件，则存在难以克服的举证与判定问题。管理人依据上述法律规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应子支持。

《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”在具体理解与执行上，注意以下方面：

第一“无偿转让财产”行为中的“财产”，既包括实物财产也包括财产性权利。此类行为之所以被撤销，是因为行为的无偿性减少了债务人财产，侵害了债权人的清偿利益所以在无偿行为的方式上并不完全局限于“转让”这一种类型，无偿设置用益物权等其他无偿行为也应包括在内。

第二，“以明显不合理的价格进行交易”，也属于损害债权人清偿利益的行为。虽然在交易中价格条件的不合理往往是实践中表现最为突出的问题，但由于不合理的交易条件不仅限于价格一项，故付款条件、付款期限等其他交易条件明显不合理的不公平交易也可以撤销。人民法院根据管理人的请求撤销对债务人财产以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易，债务人所产生的应返还受让人已支付价款的债务，作为共益债务清偿。

第三，“对没有财产担保的债务提供财产担保”，是指对原来已经成立的没有财产担保的债务补充设置物权担保，或对已设置财产担保的债务追加担保，因其使被提供或追加担保的债权人在破产程序中得到本不享有的优惠清偿利益，所以应当撤销，但于可撤销期间内在设定债务的同时为债务提供的财产担保不包括在内，因其是有对价的行为。

第四，“对未到期的债务提前清偿”，是指对在破产申请受理之后才到期的债务，提前到破产申请受理之前清偿，因其使本只能得到破产比例清偿的该债权得到了偏袒性的全额清偿，所以应当予以撤销。《破产法司法解释(二)》第十二条规定：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。

第五，“放弃债权”，即债务免除、放弃权利，是指以明示或默示的方式放弃对他人的债权，包括放弃债权等权利、不为诉讼时效的中断、撤回诉讼、对诉讼标的之舍弃等此类行为在其他国家立法中通常归属于无偿行为之列。为了维护债务人财产，《破产法司法解释(二)》第十九条规定：“传务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。”

民法上的撤销权在与破产撤销权不冲突的情况下，也可以在破产程序中并行行使。《破产法司法解释(二)》第十三条规定：“破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。”

《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院子以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这是对债务人在发生破产原因时清偿到期债务行为的撤销。债务人发生破产原因，本应及时申请破产，以减少债权人的损失并保障公平清偿。但其不申请破产，反而继续个别清偿债务，这就可能会造成清偿不公，如债务人对其关联人的债权优先偏袒性清偿等，所以虽是对到期债务的清偿，法律规定也可予以撤销。但此条规定在适用时需要加以适当限制，否则会影响到正常的债务清偿秩序和债务人的生产经营。首先，“对个别债权人进行清偿”，是指对无物权担保债权人的个别清偿，对有物权担保债权人在担保物的市价范围内所做的清偿不受限制。其次，应将可撤销行为限定在恶意所为、具有不公平效果的范围内。对清偿是否存在恶意可以根据被清偿的债权人与债务人有无关联关系或其他特殊利益关系，债务清偿是否具有必要性、急迫性、合理性等分析确认。《破产法司法解释(二)》第十六条规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：(一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；(二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；(三)使债务人财产受益的其他个别清偿。”其第十五条还规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”

为了解决经过行政清理或强制清算程序转人破产程序的企业其可撤销行为的起算时间被延误问题，《破产法司法解释(二)》第十条规定：“债务人经过行政清理程序转入破产程序的，企业破产法第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点，为行政监管机构作出撤销决定之日。债务人经过强制清算程序转人破产程序的，企业破产法第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点，为人民法院裁定受理强制清算申请之日。

撤销权原则上应由管理人统一行使。《企业破产法》第三十四条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”在重整程序中，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，其职权相当于管理人，但对与债务人存在利益冲突的职权，仍应由管理人行使。撤销权撤销的是原由债务人作出的行为，与债务人的行为和利益可能存在冲突，故销权仍应由管理人行使，以保护债权人权益。

《企业破产法》完善了对可撤销行为的法律责任制度，其第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”《破产法司法解释(二)》第十八条规定：“管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定，以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，造成债务人财产损失为由提起诉讼，主张上述责任人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

2006年6月29日，第十届全国人大常委会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》，自公布之日起施行。该修正案的第六条规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”此外，《企业破产法》还规定，对其他违反该法规定，构成犯罪的行为，也要依法追究刑事责任。

根据《企业破产法》规定，在破产清算程序终结后两年内，债权人可以行使破产销权或针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间内追回的财产，应用于对全体债权人分配。在破产清算程序终结两年之后，债权人发现因无效行为而应追回的财产，或者可行使民法撤销权追回的财产时，仍可行使相应权利追回财产，但追回的财产一般不再按照破产法规定用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿。

三、取回权

(一)一般取回权

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破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这是对一般取回权的规定。所谓“本法另有规定的除外”，《破产法司法解释(二)》第四十条规定：“债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不完全排除依债权产生取回权的特殊情况。司法实践中，取回权主要表现为承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运货物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时寄存人或存货人取回寄存物或仓储物；受托人破产时，信托人取回信托财产，等。

一般取回权在破产案件受理后形成，其行使不受原约定条件、期限的限制，也不受破产程序限制(重整程序除外)，在无争议时无须通过诉讼程序，但因财产在管理人占有之下，权利人须通过其取回财产。《破产法司法解释(二)》第二十八条规定：“权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。”权利人依法向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人有权以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人应当及时变价并提存变价款，有关权利人可以就该变价款行使取回权。

通常情况下，一般取回权的行使只限于取回原物。如原物被违法转让，便需要根据不同情况确定相应的处理方法。《破产法司法解释(二)》第三十条规定：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：(一)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿：(二)转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”第三十一条规定：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据民法典第三百一十条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：(一)转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；(二)转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。”

债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产相区分的，权利人有权主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物，这就是代偿取回权。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权行使的基本前提，是代偿物与债务人的其他财产能够加以区分。如果保险金、赔偿金等已经交付给债务人，且与债务人财产混同，不能相区分，人民法院应当按照以下规定处理：(1)财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿：(2)财产损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，也应按照上述原则处理。

管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人有权以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任。此外，权利人的财产在破产申请受理前被非法转让在破产程序中未能获得足额清偿的，权利人有权对负有责任的债务人董事、高级管理人员以侵害其权利为由提起诉讼，主张相关人员承担相应赔偿责任。

(二)出卖人取回权

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《企业破产法》第三十九条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”这是对特别取回权中出卖人取回权的规定。

买受人在破产申请受理时尚未付清货款，同时也没有收到货物，尚未取得货物的所有权。如不允许出卖人对尚属于自己的货物行使取回权，货物在管理人收到后被纳入破产财产，其未得到支付的货款便只能作为破产债权受偿，有失公平。为此，破产法特设立出卖人取回权。

《破产法司法解释(二)》第三十九条规定：“出卖人依据企业破产法第三十九条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。

(三)所有权保留买卖合同的处理

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所有权保留买卖合同，是当事人约定买受人未履行支付价款或者其他义务，标的物的所有权属于出卖人的买卖合同。所有权保留买卖合同的标的物，不适用于不动产。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。在所有权保留买卖合同的标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依法决定解除或者继续行合同。

根据《破产法司法解释(二)》的规定，出卖人破产时，其管理人决定继续履行合同的，买受人应当按照原合同的约定支付价款或者履行其他义务。买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因上述原因出卖人未能取回标的物的，管理人有权依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任。

出卖人破产，其管理人决定解除合同的，有权依法要求买受人向其交付买卖标的物。买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。买受人将买卖标的物交付出卖人管理人后，在合同履行中依法履行义务者，其已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿；买受人在合同履行中违反约定义务的，其上述债权作为普通破产债权清偿。

买受人破产，其管理人决定继续履行合同的，原合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害的，出卖人有权依法主张取回标的物：但买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。出卖人因上述情况未能取回标的物，有权主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

买受人破产，其管理人决定解除合同的，出卖人有权主张取回买卖标的物。出卖人取回买卖标的物的，买受人管理人有权主张出卖人返还已支付价款。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣，剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，作为共益债务清偿。

《民法典》第六百四十三条规定，出卖人依法取回标的物后，“买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。

四、抵销权

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破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”破产抵销权是破产债权只能依破产程序受偿的例外，抵销权实施的结果使该债权在抵销范围内得以由破产财产中得到全额、优先清偿。破产抵销权是民法抵销权在债务人丧失清偿能力时的特别适用，故具有优先于民法抵销权适用的效力。但在破产程序中并不排斥民法上的抵销在不违背破产法公平清偿原则下的适用，例如对破产费用、共益债务的抵销。

破产法上的抵销权只能由债权人向管理人提出行使，管理人(或债务人)不得主动主张债务抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符，故除非抵销能使债务人财产受益，管理人不得主动主张抵销。债务人在重整程序中自行管理财产的，也应受不得主动主张抵销的限制。《破产法司法解释(二)》第四十一条规定：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”

债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理人主张破产抵销。所谓“破产财产最后分配确定前”，在破产清算程序中，是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前；在重整与和解程序中，是指重整计划草案、和解协议草案提交债权人会议表决之前。

管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：(1)破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；(2)破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；(3)双方互负债务标的物种类、品质不同。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

为防止破产抵销权被当事人所滥用，损害他人利益，各国破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款。《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

据此规定，以下几种情况在破产程序中禁止抵销：

第一，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销因为债权转手后的抵销会损害其他破产债权人的利益。通常，破产债权只能获得债权名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿，实际价值与收购价格远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，在破产清偿与抵销清偿之间有巨大的差额。如不禁止债务人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收买破产债权以抵销须全额偿付的债务，损害其他破产债权人利益的现象。

第二，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实时，通过购买债务人的财产造成负债，却恶意地不子清偿，待到破产程序启动后再用其不能获得完全清偿的破产债权与该项债务进行抵销使其他破产债权人可分配破产财产减少。但债权人负担的债务，是因为法律规定如继承或者是破产申请一年前所发生的原因者除外。如在破产申请一年前当事人签订了企业合并合同，但延迟至破产申请受理的一年内才完成工商变更登记，而企业的合并各方有的对债务人享有债权，有的对债务人负有债务，合并后即可以进行抵销。

第三，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。此项规定禁止抵销的理由与第一种情况实质相同，只不过因债务人的债务人“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”，而将禁止抵销债权取得的时间提前到破产申请受理前。所谓“对债务人取得债权”，一般是指取得他人对债务人的债权，因为只有在此种情况下才存在取得债权成本与抵销清偿之间的差额，有利可图。“但书”豁免禁止抵销的情况与前一项规定相同。

债权人以对债务人特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销，因未损害其他债权人的利益，不受上述禁止规定的限制。《破产法司法解释(二)》第四十五条规定：“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外”。

如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销，管理人可以向法院申请认定抵销无效。《破产法司法解释(二)》第四十四条规定：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第(二)、(三)项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应子支持”。

根据各国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠缴的注册资本相抵销。通常破产债权只能得到一部分清偿，甚至得不到清偿，其实际价值大大低于名义债额。如果允许股东将其破产债权与欠缴的注册资本抵销，实际上是允许股东以其名不符实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应当全额缴纳的出资额，这不仅违反了资本充实原则，而且也违反了《公司法》关于“作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产”的规定，将严重损害其他债权人与公司的合法权益。为此，《破产法司法解释二)》第四十六条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销。债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：(一)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务：(二)债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务”。

此外，其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况在破产程序中同样适用。-些国家规定，因债务之性质不得抵销者，在破产程序中也禁止抵销，如养老金、抚养费、抚恤金、生活费、工资、税收等。还有的国家规定，破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务原则上禁止抵销，以避免道德风险。这些规定对我国破产抵销权的完善具有借鉴意义。

五、破产费用与共益债务

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在破产案件中，为保障破产程序顺利进行，维护全体债权人的共同利益，会产生各种各样的费用支出；为在必要时继续破产企业的营业、继续履行合同、进行破产财产的管理等，也可能会使破产财产负担一定的债务。《企业破产法》区分其性质，分别规定头破产费用与共益债务，由债务人财产随时清偿，并规定债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务时的清偿顺序。

(一)破产费用

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破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益，因程序进行而支付的各项费用的总称。《企业破产法》第四十一条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：(一)破产案件的诉讼费用：(二)管理、变价和分配债务人财产的费用(三)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”

为进一步明确司法实践中某些特殊费用的法律性质，《破产法司法解释三》第一条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照企业破产法关于破产费用的规定，由债务人财产随时清偿。此前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费，可以作为破产债权清偿。”之所以规定破产申请受理前发生的上述费用也可作为破产费用清偿，是因为在破产程序启动后，这些费用支付而产生财产性利益和程序性效力利益可以为破产程序中的全体债权人所承受。如存在此种情况，这些费用的性质也由原为个别债权人利益的支付转变为为全体债权人共同利益的支付，故也应当参照破产费用清偿。但是，破产申请受理前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费，不具有为全体债权人共同利益支付的性质，只能作为破产债权清偿。

(二)共益债务

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共益债务，是在破产程序中发生的应由债务人财产负担的债务的总称。《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；(二)债务人财产受无因管理所产生的债务；(三)因债务人不当得利所产生的债务；(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务：(六)债务人财产致人损害所产生的债务。”

《破产法司法解释三》第二条规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照《民法典》第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应子支持。”

(三)破产费用与共益债务的清偿

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破产费用与共益债务均是以债务人财产为清偿对象的，并享有优先于其他债权的受偿权。但是，它们优先受偿的范围原则上仅限于债务人的无担保财产，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，仍对该特定财产享有优先于破产费用与共益债务受偿的权利。不过专为设有担保权的特定财产而支出的费用，如担保财产的拍卖费用、升值与维护费用等，应当从担保财产的变价款中支付。

《企业破产法》第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。”债务人财产虽然不足以支付所有破产费用，但是破产案件的债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付相关费用的，经人民法院同意，破产程序可以继续进行。这样可以避免因债务人财产不足，反而使债务人或其董事、监事、经理等高级管理人员的转移财产、逃避债务等违法行为无法纠正，不能追回财产，并使其逃脱法律制裁。

在债权人或债务人等提出破产清算申请时，人民法院即发现债务人财产可能不足以支付破产费用、无财产可供分配的，应当先受理破产案件，在对此情况审查确认后作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定。这样可使当事人的债务关系得以合法终结使债务人企业依法规范退出市场。

第五节破产债权

一、破产债权申报的一般规则

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破产债权是依破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得清偿的可强制执行的财产请求权，但法律另有规定者除外。《企业破产法》第一百零七条第二款规定，“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此确定破产债权的时点与破产程序启动的时点相统一，均为受理破产申请时，对破产人的特定财产享有担保权的债权也属于破产债权。

债权申报是不确定多数债权人集体清偿程序中的必备制度，破产、清算等集体清偿程序中都存在债权申报问题。只有通过债权的申报，才能够确定有权参加清偿的债权人范围，确定不同债权人的清偿顺序，做到对全体债权人的有序、公平清偿。债权的个别清偿程序如诉讼执行程序，因债权人的权利实现与其他债权人互不影响，故不存在债权申报问题。根据破产法的一般原则，破产案件受理后，债权人只有在依法申报债权并得到确认后，才能行使破产参与、受偿等权利。债权人行使各项权利，应依照破产法规定的程序进行。

《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在法律规定的期间内，人民法院可以根据案件的具体情况确定申报债权的期限。

债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，这是一般性规则但法律另有规定的除外。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必电报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起债权确认诉讼。据此，职工劳动债权是免申报的债权，这有助于更好地维护职工权益避免出现因职工离职等情况而遗漏债权申报的现象。除此之外，其他债权如税收债权社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权等均需依法申报。

未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释》第二十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”无利息的债权，无论是否到期均以本金申报债权。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人也可以申报。职工劳动债权计算到解除劳动合同时止，所以管理人接管企业后的一项重要工作，就是及时解除所有不必维持的劳动合同，避免给债权人和债务人扩大损失。

债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

《民法典》第五百三十六条规定：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”

《企业破产法》第五十六条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”补充申报债权人所应承担的费用，仅限于依破产程序审查和确认补充申报债权所实际发生的费用，不得按照法院审理诉讼案件的标准收费。补充申报的债权人对其申报债权前已经进行完毕的各项破产活动，如债权人会议所作出的各项决议，原则上不得再提出异议。需注意的是根据《企业破产法》的规定，有些产生于破产案件受理后的债权也属于破产债权，如管理人行使合同解除权后对方当事人因合同解除产生的损害赔偿请求权等。这些债权有可能因产生时间过晚而无法在法院规定的中报期间内申报，但此种情况下的补充申报并非因其自身过错造成，由其承担债权的审查和确认费用是不合理的，所以应当作为破产费用支付。

二、破产债权申报的特别规定

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《企业破产法》对一些特殊破产债权的确认与申报作有特别规定。债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。允许保证人或连带债务人预先申报债权，是为避免在债务未到期时，债权人不参加破产清偿而待到期后再直接向保证人或连带债务人要求清偿，而保证人或连带债务人在履行保证或连带责任后却因破产人的破产财产分配程序已终结，而无法行使其代位求偿权。但是，债权人已向管理人申报全部债权的，保证人或连带债务人不能再申报债权，其履行代偿义务也不再具有代位求偿权。否则，就会出现债务人对一项破产债务向债权人和保证人或连带债务人作二次重复清偿，从而损害其他债权人的合法权益。例如破产债权数额为10万元，破产清偿比例为20%。债权人如未向管理人申报债权，保证人可以预先申报债权并先得到2万元清偿。其向债权人清偿10万元后，所承担的担保责任为8万元。如果债权人自己先向管理人申报债权可得到2万元清偿，保证人同样须承担8万元的连带责任。如果允许保证人在履行连带责任后仍享有代位求偿权，将其承担的8万元再次申报破产债权，则可从破产财产中再获得1.6万元的清偿。这将使破产财产对10万元破产债权的清偿数额从2万元不当地增加至3.6万元，超过其他债权的破产分配比例，因重复清偿而损害其他债权人的合法权益。

根据《民法典》第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此，负有连带义务的债务人，每人都负有清偿全部债务的义务。连带债务的设立通过扩大债务人的范围，使全体连带债务人的所有一般财产(无物权担保财产)都成为债务清偿的执行对象，以最大限度地保障债权人的利益。遵照这一宗旨，各国破产立法都规定，当负有连带义务的债务人全体或数人破产时，债权人可以将债权总额作为破产债权，同时或先后分别向每个破产人要求清偿，但其获得清偿的总数不得超过债权总额。我国《企业破产法》第五十二条也规定，连带债务人数人被裁定适用该法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。这一规定对保障债权人的利益是十分必要的。在各连带债务人财产合计具有清偿能力的正常情况下，债权人一般是先要求一个连带债务人清偿债务，当其不能完全还清时，再以债务余额逐个向其他连带债务人要求清偿，直至完全得到偿还为止。但在连带债务人全体或数人同时破产时情况便不同了。其一，各连带债务人的破产程序在同时进行，一旦破产财产分配完毕后，债权人的权利便无从实现。所以，逐个向连带债务人要求清偿的方法已不可能完全保障债权人的利益，必须允许其向所有破产的连带债务人同时提出清偿要求。其二，破产债权一般不可能得到全额偿还，要打相当比例的折扣。如债权人只能在以债权总额向一个连带债务人要求清偿后，再以余额向其他连带债务人求偿，或虽可同时分别向各连带债务人求偿，但提出的各破产债权总和不能超过债权总额，则因破产清偿比例所限，不可能实现连带责任的要求，使债权完全得到偿还，所谓同时要求清偿也就失去了实际意义。在这种情况下，各连带债务人实际承担的只是在补充范围内债务余额的连带责任，并没有将连带债务人的全部财产都纳入对债权总额的连带清偿范围内，只有允许债权人同时对每个破产人都以债权总额作为破产债权，才可能使债权得到最大限度的清偿，实现连带债务要求每个债务人都对全部债务负清偿责任的设立目的。不过债权人从各连带债务人处所接受的清偿总额不得超过其所享有的债权总额，否则应作为不当得利返还各破产人，由于在连带债务人之间通常是按份之债的关系，所以各破产案件的管理人可以依约定自行解决公平分担问题。打破时间、顺序及破产债权数额方面的传统清偿操作方式的约束，是使连带责任在连带债务人全体或数人进人破产程序时完全实现的关键。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十三条规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”第二十四条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

根据《民法典》第六百八十七条的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，即可享有先诉抗辩权。但在人民法院受理债务人破产案件后，一般保证人不得行使先诉抗辩权。因此时债权人已不能通过对债务人财产的个别执行先行向债务人行使权利，所以可以直接向负补充责任的保证人追偿。

人民法院受理保证人破产案件的，保证人的保证责任不得因其破产而免除。保证债务已到期时，债权人可依保证合同的约定向保证人申报债权追偿。保证债务尚未到期的可适用《企业破产法》第四十六条的规定，将其未到期之保证责任视为已到期，提前予以清偿。取消保证人的期限利益后，对负连带责任的保证人可以直接申报债权求偿。但对负补充责任的保证人的追偿，还存在先诉抗辩权的处理问题。这时如果继续维持负补充责任的保证人的先诉抗辩权，债权人必须待债务到期后先向债务人求偿，然后再向保证人求偿，但这时保证人的破产财产可能已经分配完毕，无异于变相免除保证责任。故为保障交易公平，实现保证担保设置之本意，这时应当取消保证人的先诉抗辩权。由于债权人尚未获得主债务人的清偿，申报债权时无法确定保证人应承担补充责任的范围。故可先以保证债权额的全部向保证人申报债权。在破产分配过程中，如债权人先获得债务人清偿，便应根据清偿结果相应调减其对保证人的破产债权额。如债权人先从保证人处获得清偿，应先行提留，待债权人在债务到期从债务人处行使受偿权利后，再确定保证人应否承担保证责任，并按保证人实际应承担补充责任的范围向债权人支付，余款由法院收回，分配给保证人的其他破产债权人。需要注意的是，保证人的补充责任应按破产债权数额而不是实际分配数额确定，否则便会不适当地扩大其责任范围，使保证人的补充责任变成连带责任。例如，债权人的债权为10万元，保证担保的范围为债务全额保证人的破产分配比例为50%。债权人以10万元申报债权后先从保证人处获得破产分配5万元，予以提存。债务到期后债务人亦破产，债权人又从债务人处获得破产分配5万元。这时，虽然债权人从破产人处获得的破产清偿总额未超过原债权额，但保证人所做的清偿却超出了其应负的补充责任范围。因为当债权人从债务人处获得5万元的破产清偿以后，其对保证人享有的破产债权便不再是原来推定的10万元，而应根据债务人的实际清偿情况相应核减为5万元，即保证人仅应对债权人未从债务人处得到清偿的5万元债权承担补充清偿责任，依破产分配比例，实际清偿额应为2.5万元。在此案例中，债权人的10万元债权额从债务人和保证人的破产分配中，共应得到7.5万元清偿。如不依此方式计算，就使保证人从仅对债务人未能清偿部分承担补充责任，变成了实际上对全部债务承担连带责任，违背了保证合同的责任约定。根据上述原理，《破产法司法解释三》第四条规定：“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

《破产法司法解释三》第五条规定：“债务人、保证人均被裁定进人破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”需注意的是，此条中所谓“从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整”，只限于承担连带责任的保证人，而对于承担一般责任的保证人，则应当按照前述第四条的规定进行调减。

管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权，违约金不得作为破产债权申报。

债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。如果受托人已知该事实，但为了债务人即全体债权人利益，在无法向管理人移交事务的紧急情况下应当继续处理委托事务。为此，《民法典》第九百三十五条规定：“因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”受托人由此产生的请求权作为共益债务优先清偿。如果受托人已知委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，以不当增加委托费用与报酬数额的，由此而产生的债权，不得作为共益债务或破产债权受偿。为保障委托人的利益，《民法典》第九百三十六条还规定：“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。”

债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。这一规定是为了维护票据作为无因证券的地位，保证票据的流通信用，保障付款人或承兑人的合法权益。虽然出票人已经破产，但该票据的付款人依据合同可能仍需要继续付款或者承兑，以维持票据信用，故由此产生的债权应作为破产债权。

此外，《破产法司法解释三》第三条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”此处规定的欠缴款项产生的滞纳金，专指在破产申请受理后新发生者。《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”据此，滞纳金债权在破产申请受理后，也应当与其他破产债权一样停止计算利息，故司法解释作出上述规定。

三、破产债权的确认

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债权人申报之债权需经审查确认后才能在破产程序中行使权利。根据《企业破产法》以及《破产法司法解释三》第六条规定，管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对所申报的债权进行登记造册，详尽记载申报人的姓名、单位、代理人、申报债权额、担保情况、证据、联系方式等事项，形成债权申报登记册，不允许以其认为申报债权超过诉讼时效或不能成立等为由拒绝编入债权申报登记册。管理人对债权申报登记造册后，应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查。债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管，债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅。

债权审查的判断原则是，凡未经发生法律效力的法律文书所确认的债权，均应在审查之列；已经发生法律效力的法律文书所确认的债权，原则上可直接列人债权确认表中但确有证据证明该债权是虚构、不真实的，或依据破产法应做特殊调整的除外。《破产法司法解释三》第七条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”

管理人依法编制的债权登记表，应当提交第一次债权人会议核查。经核查后，管理人、债务人、其他债权人等对债权无异议的，列入债权确认表中。

经核查后仍存在异议的债权，由人民法院裁定该异议债权是否列入债权确认表内。债权确认表由人民法院裁定确认，但允许通过提起债权确认诉讼予以修正，即该项裁定无实体法律效力，不影响债权人等利害关系人提起债权确认诉讼的权利。《破产法司法解释三》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”该规定中十五日的期限不是诉讼时效或权利除斥期间，超过该期限，异议人仍有权提起债权确认的诉讼。

《破产法司法解释三》第九条规定：“债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的，应将被异议债权人列为被告。债权人对债权表记载的他人债权有异议的应将被异议债权人列为被告；债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告。对同一笔债权存在多个异议人，其他异议人申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

第六节债权人会议

一、债权人会议的组成

(一)债权人会议的概念

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我国破产程序中的债权人会议，是由所有依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序知情权、参与权，讨论决定有关破产事宜表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。

在破产程序中，债权人会议不是一个独立的民事权利主体，而只是具有自治性质的团体机构。债权人会议仅在破产程序中与法院、管理人、债务人或破产人等有关当事人进行交涉，负责处理涉及全体债权人共同利益的问题，协调债权人的法律行为，采用多数表决的方式在其职权范围内议决有关破产事宜。债权人会议不能与破产程序之外的主体发生法律关系。债权人会议依召集会议的方式进行活动，虽属于法定必设机关，但不是常设的机构，而是会议体机构。债权人会议仅为决议机关，虽享有法定职权，但本身无执行功能，其所作出的相关决议一般由管理人、债权人委员会负责执行。

(二)债权人会议的成员与权利

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依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权需注意的是，凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对其债权的核查确认活动，并可依法提出异议。对于在第一次会议上确认债权以后的债权人会议，便只有债权得到确认者才有权参加并行使表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。根据《企业破产法》第五十九条第三款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项(通过和解协议)、第十项(通过破产财产的分配方案)规定的事项不享有表决权。”据此，对债务人的特定财产享有担保权的债权人也属于债权人会议成员，且享有法定范围内的表决权。

每个债权人都享有在破产程序中的知情权。《破产法司法解释三》第十条规定：“单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在5日内作出决定。上述信息资料涉及商业秘密的，债权人应当依法承担保密义务或者签署保密协议；涉及国家秘密的应当依照相关法律规定处理。”

债权人可以自己出席会议，也可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

为维护企业职工的权益，立法规定债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。通常认为，债务人的职工和工会的代表在债权人会议上没有表决权，重整程序除外。因为破产企业中不一定都存在职工债权，即使存在职工债权因其处于最优先的清偿地位，破产程序的进行与分配一般不影响其实际利益，故不宜享有表决权，以保证当事人的权利与义务对等。但如存在职工劳动债权不能从破产财产中获得全额、及时优先受偿，或是在重整程序中债权人会议决议通过可能影响其清偿、就业利益的重整计划草案等情况下，职工债权人应享有表决权，职工债权人的表决权可以通过职工代表行使。

为保证债权人会议的顺利进行，我国立法规定，债权人会议设主席一人，由人民法院在有表决权的债权人中指定。由单位债权人出任债权人会议主席的，该单位应当指定·名常任代表履行主席职务，日一般情况下不得更换。债权人会议主席依法行使职权负责债权人会议的召集、主持等工作。

在债权人会议上除有权出席会议的债权人之外，还有其他列席人员。债权人会议的列席人员是指不属于会议正式成员，无表决权，为协助债权人会议顺利召开，因行法定义务或职务义务而参加会议的人员。债务人的法定代表人有义务列席债权人会议。经人民法院决定，债务人企业的财务管理人员和其他经营管理人员也有义务列席债权人会议。管理人作为负有财产事务管理职责的人应当列席债权人会议。有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反法律规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。

二、债权人会议的召集与职权

(一)债权人会议的召集

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债权人会议是依召集方式活动、依表决决议方式作出决策的议决机关。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。这里的提议召开，应理解为有提议即应召开，债权人会议主席无权拒绝召开会议。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。

(二)债权人会议的职权

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《企业破产法》第六十一条对债权人会议的职权作有规定：“债权人会议行使下列职权：(一)核查债权；(二)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬：(三)监督管理人；(四)选任和更换债权人委员会成员；(五)决定继续或者停止债务人的营业；(六)通过重整计划；(七)通过和解协议；(八)通过债务人财产的管理方案；(九)通过破产财产的变价方案；(十)通过破产财产的分配方案；(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。”

债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，法律对债权人会议通过和解协议与重整计划草案的决议有更为严格的规定。《破产法司法解释三》第十一条第一款规定：“债权人会议的决议除现场表决外，可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人，采取通信网络投票等非现场方式进行表决。采取非现场方式进行表决的，管理人应当在债权人会议召开后的3日内，以信函、电子邮件、公告等方式将表决结果告知参与表决的债权人。”

债权人会议的决议，对于在该决议事项上有表决权的全体债权人均有约束力。同时立法为反对债权人会议决议者提供了救济渠道。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。《破产法司法解释三》第十二条对撤销债权人会议决议作出具体规定：“债权人会议的决议具有以下情形之一，损害债权人利益债权人申请撤销的，人民法院应予支持：(一)债权人会议的召开违反法定程序；(二)债权人会议的表决违反法定程序；(三)债权人会议的决议内容违法；(四)债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。人民法院可以裁定撤销全部或者部分事项决议，责令债权人会议依法重新作出决议。债权人申请撤销债权人会议决议的，应当提出书面申请债权人会议采取通信、网络投票等非现场方式进行表决的，债权人申请撤销的期限自债权人收到通知之日起算。”

《企业破产法》还对在一些表决事项上可能出现的债权人会议僵局设置了解决办法其第六十五条规定：“本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项(即通过债务人财产的管理方案和通过破产财产的变价方案)，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。本法第六十一条第一款第十项所列事项(即通过破产财产的分配方案)，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。”人民法院在裁定之前应对方案进行严格的审查，如果发现方案存在违反法律规定、违反债权人利益最大化原则、损害少数债权人法定权益等问题，应当要求管理人对方案作出相应修改后，再次提交债权人会议表决。第六十六条规定：“债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定(即批准债务人财产管理方案和破产财产变价方案的裁定)不服的，债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定(即批准破产财产分配方案的裁定)不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

三、债权人委员会

(一)债权人委员会的概念与组成

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《企业破产法》规定，在债权人会议中可以设置债权人委员会，建立了各国破产法中普遍存在的破产监督人制度。债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议监督管理人行为以及破产程序合法、公正进行，处理破产程序中的有关事项，维护债权人利益的常设监督机构。在破产程序中设立债权人委员会具有重要意义，有助于保护全体债权人的利益，保障债权人会议职能的有效执行，并在债权人会议闭会期间对破产程序进行日常必要的监督。

债权人委员会为破产程序中的选任机关，由债权人会议根据案件具体情况决定是否设置。债权人委员会中的债权人代表由债权人会议选任、罢免。此外，债权人委员会中还应当有一名债务人企业的职工代表或者工会代表。为便于决定事项、开展工作，债权人委员会的成员人数原则上应为奇数，最多不得超过9人。出任债权人委员会的成员应当经人民法院书面认可。

(二)债权人委员会的职权

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债权人委员会行使下列职权：(1)监督债务人财产的管理和处分；(2)监督破产财产分配；(3)提议召开债权人会议；(4)债权人会议委托的其他职权。根据《破产法司法解释三》第十三条的规定：“债权人会议可以依照企业破产法第六十八条第一款第四项的规定，委托债权人委员会行使企业破产法第六十一条第一款第二、三、五项规定的债权人会议职权。债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权。”

债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反法律规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定，强制施行。人民法院接到债权人委员会的请求应当在5日内作出决定。

《破产法司法解释三》第十四条规定：“债权人委员会决定所议事项应获得全体成员过半数通过，并作成议事记录。债权人委员会成员对所议事项的决议有不同意见的，应当在记录中载明。债权人委员会行使职权应当接受债权人会议的监督，以适当的方式向债权人会议及时汇报工作，并接受人民法院的指导。

为保障债权人委员会能够及时了解破产程序进行的有关信息，行使对重大事项的监督权力，《企业破产法》第六十九条还规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让；(二)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；(三)全部库存或者营业的转让；(四)借款；(五)设定财产担保；(六)债权和有价证券的转让；(七)履行债务人和对方当事人均未行完毕的合同：(八)放弃权利：(九)担保物的收回：(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为应当及时报告人民法院。

《破产法司法解释三》第十五条规定：“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。管理人实施处分前，应当根据企业破产法第六十九条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”

由于立法对管理人应报告债权人委员会的上述财产处分行为，往往仅作了定性规定而没有定量规定，即没有规定数额界限，这就使对该条规定部分内容的理解与执行可能出现意见争议、操作困难。实践中，可以采取债权人会议对债权人委员会、管理人授权的方式解决具体操作标准问题。即由第一次债权人会议通过相应决议，根据本案具体情况对管理人的财产处分行为进行授权，根据行为的性质区分，在一定数额以下者，管理人可以自行处理，不必随时报告债权人委员会，而是在债权人委员会例会上集中报告；而超过一定数额者，应当报告债权人委员会，数额再高者，则应报告债权人会议。

债权人委员会的成员应当依法正确履行职责，公平维护债权人的正当权益，如有违法渎职行为，应当承担相应的法律责任。

第七节重整程序

一、重整制度的一般理论

(一)重整制度的概念与意义

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《企业破产法》借鉴外国立法经验建立了重整制度。重整制度集中体现了破产法的拯救功能，代表了现代破产法的发展趋势。重整是指对已经或可能发生破产原因但又有换救希望与价值的企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行股权、营业、资产重组与债务清理，以避免破产退出、获得事业更生的法律制度。我国重整制度的适用范围为企业法人，由于其程序复杂、费用较高、时间较长，故实践中主要适用于大中型企业，小型企业则往往采用更为简化的和解程序。

传统的破产清算制度在保障债务公平清偿，维护债权人、债务人的正当权益，维护社会经济秩序等方面具有重要的作用，但也存在一些不足之处。其耗时长、成本高，而债权人实际分配往往很少。破产企业及其经营事业被清算消灭，各项有形、无形的资产构成要素被分解变卖或灭失，丧失作为完整运营体的社会价值，许多财产或权利完全丧失经济价值或大幅贬值，对社会财富与生产力来说也是一种损害。企业的破产倒闭还会造成职工失业，乃至发生其供应商、销售商、担保企业等的连锁破产，对企业所在城市与社区的经济、金融、税收、社会发展都可能产生消极影响。重整制度的设置，就是要在可能的情况下尽力缓解这些不利影响，避免或减少职工失业，挽救企业的营运与社会价值，努力保护社会投资与事业经营，实现财产价值的最大化，保障债权人等利害关系人的权益，维护社会稳定与和谐。

重整制度的产生，是破产法价值取向发展中的一次突破。在现代立法由个体本位逐步向兼具社会本位的转变过程中，重整制度体现国家公权力透过司法程序对社会经济活动的主动介人，在维护债权人、债务人权益的同时，也强调保障社会的整体利益与实质公平。

(二)重整制度的特征

重整制度具有以下特点：

第一，重整申请时间提前、启动主体多元化。重整申请可以在债务人有破产原因发生可能时就提出，使债务人获得更为充裕的挽救机会。重整申请可以由多方主体提出不仅债务人、债权人可以提出，债务人的股东也可在一定条件下提出。根据《企业破产法》第一百三十四条的规定，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。

第二，参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。债权人包括有物权担保的债权人、债务人及债务人的股东等各方利害关系人均参与重整程序。重整企业可运用多种重整措施，达到恢复营运能力、清偿债务、避免破产的目的，除延期、减免偿还债务外还可引入新的投资人，向重组企业者无偿转让全部或部分股权，核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份，转让营业或置换资产等方法。重整的目的在于维持企业之事业，而不限于企业本身，故必要时还可采取出售式重整，清算注销原破产企业，设立新公司，或采取企业分立、合并等方法。

第三，担保物权受限。在担保物为企业重整所必需时，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，原则上不能行使对担保物的变现权利，这是重整程序与其他破产程序的重大不同之处。限制担保物权的目的，是为保证债务人不因担保财产的清偿执行而影响其生产经营，导致重整失败。

第四，重整程序具有强制性。只要债权人会议各表决组及股东组以法定多数通过重整计划，经人民法院批准，对所有当事人均具有法律效力。而且，在未获全部表决组通过的情况下(但至少有一组利益受到不利影响的组别通过)，如果重整计划草案符合法定条件，债务人或者管理人可以申请人民法院予以批准。人民法院可在保证反对者的法定利益不受损害等条件下强制批准重整计划，以避免因部分利害关系人的反对而无法进行重整。

第五，债务人可负责制定、执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，在重整期间，经债务人申请、人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下制定重整计划草案，自行管理财产和营业事务。这可以消除债务人及其股东、董事、高级管理人员等对重整的抵制心理，保障其合理的既得利益，促使其在发生债务危机时尽早申请重整，以减少债权人的损失，并力促重整成功。而且，相对于由律师、注册会计师等出任的管理人，债务人更为熟悉企业的经营与业务，由其负责重整计划的制定与执行成功的可能性较大。

推行预重整制度，积极探索庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定并通过重整计划。重整程序启动后，将重整计划草案提交人民法院依法审查批准。《民商事审判会议纪要》第一百一十五条规定：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”

由于上市公司的重整较为特殊，不仅涉及《企业破产法》《证券法》《公司法》等法律的综合适用，还涉及司法程序与行政审核程序的衔接问题。为进一步明确案件的审理原则，细化有关程序和实体规定，更好地规范相关主体的权利义务，以充分保护债权人广大投资者和上市公司的合法权益，优化配置社会资源，促进资本市场健康发展，保障职工权益，维护社会稳定，最高人民法院发布了《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)，《座谈会纪要》规定了审理上市公司破产重整案件的原则。

1.依法公正审理原则

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上市公司破产重整案件参与主体众多，涉及利益关系复杂，人民法院审理上市公司破产重整案件，既要有利于化解上市公司的债务和经营危机，提高上市公司质量，保护债权人和投资者的合法权益，维护证券市场和社会的稳定，又要防止没有再生希望的上市公司利用破产重整程序逃废债务，滥用司法资源和社会资源；既要保护债权人利益又要兼顾职工利益、出资人利益和社会利益，妥善处理好各方利益的冲突。上市公司重整计划草案未获批准或重整计划执行不能的，人民法院应当及时宣告债务人破产清算不能因地方政府的不当行政干预而不及时处理。

2.挽救危困企业原则

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充分发挥破产重整制度的作用，为尚有挽救希望的危困企业提供获得新生的机会减少上市公司破产清算对社会带来的不利影响。

3.维护社会稳定原则

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上市公司进入破产重整程序后，因涉及债权人、上市公司、出资人、企业职工等相关当事人的利益，矛盾比较集中和突出，如果处理不当，极易引发群体性、突发性事件影响社会稳定。人民法院审理上市公司破产重整案件，要充分发挥地方政府的风险预警部门联动、资金保障等协调机制的作用，积极配合政府做好上市公司重整中的维稳工作加强与证券监管机构的沟通协调。

二、重整申请和重整期间

(一)重整申请

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《企业破产法》规定，债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。其他债权人也可以申请对债务人进行重整。国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。债务人提出重整申请，除应提交《企业破产法》第八条规定的材料外，还应当提交债务人通过重整程序，能够持续经营，偿还债务，摆脱困境的重整可行性报告。

《破产审判会议纪要》规定，对于债权债务关系复杂、债务规模较大，或者涉及上市公司重整的案件，人民法院在审查重整申请时，可以组织申请人、被申请人听证。债权人、出资人、重整投资人等利害关系人经人民法院准许，也可以参加听证。听证期间不计人重整申请审查期限。《座谈会纪要》对申请上市公司重整时的听证作有更为具体的规定。债权人对上市公司提出重整申请，上市公司在法律规定的时间内提出异议，或者债权人、上市公司、出资人分别向人民法院提出破产清算申请和重整申请的，人民法院应当组织召开听证会。人民法院应当于听证会召开前通知申请人、被申请人，并送达相关申请材料。公司债权人、出资人、实际控制人等利害关系人申请参加听证的，人民法院应当予以准许。人民法院应当就申请人是否具备申请资格、上市公司是否已经发生重整事由、上市公司是否具有重整可行性等内容进行听证。

人民法院应当建立对重整企业的识别审查机制与标准。破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业；对于僵尸企业，应通过破产清算，果断实现市场出清。人民法院在审查重整申请时，根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的，应裁定不予受理。

人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。对不具有重整可能的申请应及时裁定不予受理，不能让重整制度变成债务人阻止债权人实现权利的手段，变成个别地方政府不正当行政干预企业市场化破产的避风港。

鉴于上市公司破产重整案件较为敏感，不仅涉及企业职工和二级市场众多投资者的利益安排，还涉及与地方政府和证券监管机构的沟通协调。因此，目前人民法院在裁定受理上市公司破产重整申请前，应当将相关材料逐级报送最高人民法院。

针对破产重整上市公司的信息保密和披露问题，《座谈会纪要》规定，对于股票仍在正常交易的上市公司，在上市公司破产重整申请相关信息披露前，上市公司及其债权人出资人等利害关系人应当按照法律、行政法规、证券监管机构的部门规章及证券交易所上市规则做好信息保密工作。上市公司的债权人提出破产重整申请的，人民法院应当要求债权人提供其已就此告知上市公司的有关证据。上市公司应当按照相关规则及时履行信息披露义务。

上市公司进入破产重整程序后，由管理人履行相关法律、行政法规、部门规章和公司章程规定的原上市公司董事会、董事和高级管理人员承担的职责和义务，上市公司自行管理财产和营业事务的除外。管理人在上市公司破产重整程序中存在信息披露违法违规行为的，应当依法承担相应的责任。

(二)重整期间

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自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。需注意的是，所谓重整期间，仅指重整申请受理至重整计划草案得到或未得到债权人会议分组表决通过和人民法院批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。

在重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由债务人或管理人负责。《企业破产法》规定，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。为使债务人自行管理能够更为快捷、顺利、低成本地进行，《民商事审判会议纪要》第一百一十一条规定：“重整期间，债务人同时符合下列条件的，经中请，人民法院可以批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：(一)债务人的内部治理机制仍正常运转；(二)债务人自行管理有利于债务人继续经营；(三)债务人不存在隐匿、转移财产的行为；(四)债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。债务人提出重整申请时可以一并提出自行管理的申请。经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，企业破产法规定的管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。管理人应当对债务人的自行管理行为进行监督。管理人发现债务人存在严重损害债权人利益的行为或者有其他不适宜自行管理情形的，可以申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定。人民法院决定终止的，应当通知管理人接管债务人财产和营业事务。债务人有上述行为而管理人未申请人民法院作出终止决定的，债权人等利害关系人可以向人民法院提出申请。”

重整案件受理后法院批准债务人自行管理的，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，人民法院要督促管理人制定监督债务人的具体制度。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业等事务。

为保障重整的顺利进行，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使但非企业重整中必需使用的担保财产，担保权人可以行使担保权。此外，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。《民商事审判会议纪要》第一百一十二条规定：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第七十五条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起30日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第七十五条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起10日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起15日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”

在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以参照共益债务优先受偿还可以以债务人财产为该借款设定担保。

债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配；债务人的董事、监事、高级管理人员未经人民法院同意不得向第三人转让其持有的债务人的股权。

在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：(1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；(2)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

三、重整计划的制定与批准

(一)重整计划的制定

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债务人企业在重整申请受理后，应当在法定期限内制定并提交重整计划草案。重整计划草案由管理人或自行管理的债务人制作。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作或参与制作重整计划草案，提交给债务人或管理人。债务人或管理人认为该重整计划草案可行的，可以提交债权人会议讨论。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

根据《企业破产法》第八十一条规定：“重整计划草案应当包括下列内容：(一)债务人的经营方案；(二)债权分类；(三)债权调整方案；(四)债权受偿方案；(五)重整计划的执行期限；(六)重整计划执行的监督期限；(七)有利于债务人重整的其他方案。”所谓经营方案，是指债务人重新获得营运与盈利能力的经营管理方案、融资方案以及股权、资产与业务重组方案等有关具体重整措施内容的方案。人民法院要与政府建立沟通协调机制，帮助管理人或债务人解决重整计划草案制定中的困难和问题。

上市公司或者其管理人制定的重整计划草案中的经营方案涉及并购重组等行政许可审批事项的，应当聘请报国务院证券监管机构和国务院有关主管部门备案的财务顾问机构、律师事务所以及会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构按照证券监管机构的有关要求及格式编制相关材料，并作为重整计划草案及其经营方案的必备文件。

控股股东、实际控制人及其关联方在上市公司破产重整程序前因违规占用、担保等行为对上市公司造成损害的，制定重整计划草案时应当根据其过错对控股股东及实际控制人支配的股东的股权作相应减少调整

(二)重整计划草案的表决与批准

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在重整计划草案提请表决之前，债务人或管理人应当向债权人等利害关系人履行详尽的信息披露义务，利害关系人认为债务人或管理人说明不充分的，可以要求债务人或管理人补充说明或接受询问。

重整计划草案在债权人会议上进行分组表决。表决组的划分要充分体现出当事人在重整计划中的差别利益。根据《企业破产法》规定，债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：(1)对债务人的特定财产享有担保权的债权；(2)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(3)债务人所欠税款；(4)普通债权。

人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。在司法实践中，较为常见的做法是在普通债权组中设定统一的数额标准，对每个普通债权该数额以下的部分均给予较高比例的清偿。《企业破产法》规定的债权分组是指导性的，不是强制性的，除法律列举的组别划分外，人民法院还可以根据案件具体情况，决定设置其他组别，如公司债债权人组、次级债债权人组等。但是，表决组别的设置不得损害、影响表决结果的公平性。

债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。出资人组的表决，按照公司法规定的股东(大)会的表决方式进行，即按照出资比例行使表决权，与债权人组表决不同的是，同意者的人数不是表决是否通过的考虑因素。出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的，即为该组通过重整计划草案。在上市公司的重整中，为最大限度保护中小投资者的合法权益，上市公司或者管理人应当提供网络表决的方式，为出资人行使表决权提供便利。

《企业破产法》第八十三条规定：“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用(即纳入社会统筹账户的社会保险费用)；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。”

《破产法司法解释三》第十一条第二款规定：“根据企业破产法第八十二条规定，对重整计划草案进行分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东，有权参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人或者股东，参照企业破产法第八十三条的规定，不参加重整计划草案的表决。”

人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案

各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。企业的重整不仅是债务减免和财务调整，重点是维持企业的营运价值。人民法院在审查重整计划时，除合法性审查外，还应审查其中的经营方案是否具有可行性。重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的，人民法院应当自收到申请之日起30日内裁定批准重整计划，终止重整程序，并子以公告。

为保障重整程序能够顺利进行，《企业破产法》还专门设置了人民法院强制批准重整计划草案的程序。该法第八十七条规定：“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：(一)按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；(二)按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；(三)按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；(五)重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；(六)债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

人民法院应当审慎适用强制批准权，不得滥用。确需强制批准重整计划草案的，重整计划草案除应当符合企业破产法上述规定外，如债权人分多组的，还应当至少有一组利益受到重整计划草案不利影响的组别已经通过重整计划草案，且各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。对立法规定的强制批准重整计划草案条件在理解时还需注意：

第一，“有物权担保之债权就该特定财产获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”，不仅是在该表决组未通过重整计划草案时才需要审查的内容，即使该表决组以法定多数通过了重整计划草案，也必须审查确认反对重整计划草案的少数成员的上述权利得到全部保障。法定优先受偿权是不允许由任意当事人组成的自治组织以多数表决形式加以剥夺的。如果重整计划草案中制定有任何限制、剥夺债权人法定优先受偿权的内容，必须以该组每一个债权人都同意为前提。法定多数的表决通过重整计划草案，不是可以剥夺少数反对者的法定优先受偿权的理由，除非该债权人自愿放弃其权利。该款以及其他款中的所谓“或者该表决组已经通过重整计划草案”，不能理解为只要该表决组以法定多数通过了重整计划草案，对重整计划草案中是否存在“或者”之前规定的损害反对者法定既得利益的情况就无须进行审查，就可以批准重整计划草案。所谓对债务人特定财产有优先受偿权的债权“因延期清偿所受的损失将得到公平补偿”，通常是指按月支付其法定或约定利息。

第二，所谓“普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”，其关键是对破产清偿与重整清偿比例的公平模拟计算。在破产清算程序中，债权人分配的数额多少、比例高低，完全由破产财产的实际变现情况即经市场化清算的价值所决定。而在重整程序中，由于通常要维持企业的继续存续，往往不对企业全部财产进行实际清算变现，所以无论是所谓债权人“在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”，还是在重整计划草案中拟定的重整分配比例，完全是模拟计算出来的。这种模拟计算的结果就可能由于利益冲突技术失误、人为影响等因素的影响而存在不够准确、合理乃至故意损害债权人利益的问题，并由此引发债权人的争议，所以需要对债权人的知情权、异议权等权利予以全面、充分的保护。此外，在比较破产清偿与重整计划的清偿比例高低时，必须将因迟延清偿债务导致的债权人的利息等利益损失考虑在内，即对延期支付的清偿比例与数额进行折现，才能实现真正的公平。

第三，“重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正”。这里的调整是指调整股东的权利，如减少或完全消灭其股份，包括将其股份有偿或无偿地转让给债权人、新的战略投资者等。在重整程序中可以对股东的股权进行调整，限制乃至剥夺其对公司的控制权，是各国破产立法的共同规则。有的国家立法明文规定，在公司“资不抵债”，或者是股东滥用对公司的控制权利损害公司利益时，应当调整减少股东股权、限制股东控制权。《座谈会纪要》也规定，控股股东、实际控制人及其关联方在上市公司破产重整程序前因违规占用、担保等行为对上市公司造成损害的，制定重整计划草案时应当根据其过错对控股股东及实际控制人支配的股东的股权作相应调整。在我国的司法实践中，已经出现全部取消控制股东对严重资不抵债的公司之股权的案例。

最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中指出：“人民法院适用强制批准裁量权挽救危困企业时，要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整中至少可以获得在破产清算中本可获得的清偿。对于重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例的确定，应充分考虑其计算方法是否科学、客观、准确，是否充分保护了利害关系人的应有利益。人民法院要严格审查重整计划草案，综合考虑社会公共利益，积极审慎适用裁量权。对不符合强制批准条件的，不能借挽救企业之名违法审批。上级人民法院要肩负起监督职责，对利害关系人就重整程序中反映的问题要进行认真审查，问题属实的要及时予以纠正。”

在管理人或债务人提出强制批准重整计划草案的申请后，应当通知所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者。人民法院裁定批准重整计划前，未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者，可以就重整计划草案中的破产清算率是否公平、重整清偿率是否实质上高于破产清算率以及对出资人的权益调整是否公平、公正等问题以书面形式提出异议。人民法院应当组织债务人、债权人及利害关系人及时进行听证，并可以委托其他中介机构进行重新评估。

上市公司重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的，受理案件的人民法院应当通过最高人民法院，启动与中国证券监督管理委员会的会商机制。由最高人民法院将有关材料函送中国证券监督管理委员会，由中国证券监督管理委员会安排并购重组专家咨询委员会对会商案件进行研究。并购重组专家咨询委员会应当按照与并购重组审核委员会相同的审核标准，对提起会商的行政许可事项进行研究并出具专家咨询意见。人民法院应当参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划草案的裁定。

重整计划草案未获得债权人会议通过且未依照法律规定获得人民法院的强制批准或者债权人会议已通过的重整计划未获得人民法院批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

《民商事审判会议纪要》第一百一十四条第三款规定：“重整程序因人民法院裁定批准重整计划草案而终止的，重整案件可作结案处理。重整计划执行完毕后，人民法院可以根据管理人等利害关系人申请，作出重整程序终结的裁定。”

根据《保障管理人履职意见》规定，人民法院裁定批准重整计划或重整计划执行完毕后，重整企业或管理人可以凭人民法院出具的相应裁定书，申请在金融信用信息基础数据库中添加相关信息，及时反映企业重整情况。

四、重整计划的执行、监督与终止

(一)重整计划的执行

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根据《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行。为此，在重整计划草案制定时以及债权人会议审查、表决重整计划草案时，必须考虑在重整计划草案中对债务人董事、监事、经理等高级管理人员中有违法行为者及不称职者进行更换，以免在债务人执行重整计划的过程中因人员不当而发生问题。

人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。

人民法院裁定批准重整计划后，重整计划内容涉及证券监管机构并购重组行政许可事项的，上市公司应当按照相关规定履行行政许可核准程序。重整计划草案提交出资人组表决且经人民法院裁定批准后，上市公司无须再行召开股东大会，可以直接向证券监管机构提交出资人组表决结果及人民法院裁定书，以申请并购重组许可申请。并购重组审核委员会的审核工作应当充分考虑人民法院与中国证券监督管理委员会会商机制中并购重组专家咨询委员会提交的专家咨询意见。并购重组申请事项获得证券监管机构行政许可后，应当在重整计划的执行期限内实施完成。

债务人应严格执行重整计划，但因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况导致原重整计划无法执行的，债务人或管理人可以申请变更重整计划一次。债权人会议决议同意变更重整计划的，应自决议通过之日起10日内提请人民法院批准。债权人会议决议不同意或者人民法院不批准变更申请的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。

人民法院裁定同意变更重整计划的，债务人或者管理人应当在6个月内提出新的重整计划。变更后的重整计划应提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。

在重整或和解程序中，税务机关依法受偿后，管理人或破产企业可以向税务机关提出纳税信用修复申请，税务机关根据人民法院出具的批准重整计划或认可和解协议的裁定书评价其纳税信用级别。已被公布重大税收违法失信案件信息的上述破产企业，经税务机关确认后，停止公布并从公告栏中撤出，并将相关情况及时通知实施联合惩戒和管理的部门。有关部门应当依据各自法定职责，按照法律法规和有关规定解除惩戒，保障企业正常经营和后续发展。

企业重整后，投资主体、股权结构、公司治理模式、经营方式等与原企业相比，往往发生了根本变化，人民法院要通过加强与政府的沟通协调，帮助重整企业修复信用记录，依法获取税收优惠，以利于重整企业恢复正常生产经营。

(二)重整计划的监督

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在重整计划中应当规定对重整计划执行的监督期限。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。

《民商事审判会议纪要》第一百一十三条规定：“要依法确保重整计划的执行和有效监督。重整计划的执行期间和监督期间原则上应当一致。二者不一致的，人民法院在确定和调整重整程序中的管理人报酬方案时，应当根据重整期间和重整计划监督期间管理人工作量的不同予以区别对待。其中，重整期间的管理人报酬应当根据管理人对重整发挥的实际作用等因素予以确定和支付；重整计划监督期间管理人报酬的支付比例和支付时间，应当根据管理人监督职责的履行情况，与债权人按照重整计划实际受偿比例和受偿时间相匹配。重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第二十一条有关集中管辖的规定。除重整计划有明确约定外，上述纠纷引发的诉讼，不再由管理人代表债务人进行。

监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。

(三)重整计划的效力

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经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，包括对债务人的特定财产享有担保权的债权人。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响，可以依据原合同约定行使权利。

在重整程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案表决后，可以继续申报债权，但在重整计划执行期间不得行使受偿权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。

债务人不能执行或者不执行重整计划的，且不符合重整计划变更条件的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。《民商事审判会议纪要》第一百一十四条第一、二款规定：“重整期间或者重整计划执行期间，债务人因法定事由被宣告破产的，人民法院不再另立新的案号，原重整程序的管理人原则上应当继续履行破产清算程序中的职责。原重整程序的管理人不能继续履行职责或者不适宜继续担任管理人的，人民法院应当依法重新指定管理人。重整程序转破产清算案件中的管理人报酬，应当综合管理人为重整工作和清算工作分别发挥的实际作用等因素合理确定。重整期间因法定事由转入破产清算程序的，应当按照破产清算案件确定管理人报酬。重整计划执行期间因法定事由转入破产清算程序的，后续破产清算阶段的管理人报酬应当根据管理人实际工作量予以确定，不能简单根据债务人最终清偿的财产价值总额计算。”

人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人与自己所受的重整清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。

按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

第八节和解制度

一、和解的特征与一般程序

(一)和解的概念与特征

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和解是具有避免债务人破产客观作用的法律制度之一，并具有简便快速清理债权债务关系的效用。在发生破产原因时，债务人可以提出和解申请及和解协议草案，由债权人会议表决，如能获得通过，再经人民法院裁定认可后生效执行，可以避免企业被破产清算。因和解程序在债务人发生破产原因后才能提出申请，挽救企业的时机较晚，且不能约束对债务人的特定财产享有担保权的债权人，又没有强制批准程序，所以其挽救债务人的强制性效果不如重整程序，主要适用于没有重要财产设置物权担保的企业以及中小型企业，但其具有简单易行、成本低廉、时间快等优势。

《民商事审判会议纪要》第一百零七条第二款规定：“注重发挥破产和解制度简便快速清理债权债务关系的功能，债务人根据《企业破产法》第九十五条的规定，直接提出和解申请，或者在破产申请受理后官告破产前申请和解的，人民法院应当依法受理并及时作出是否批准的裁定。”

(二)和解程序

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和解申请只能由债务人一方提出，这是与清算申请和重整申请还可由债权人等其他主体提出有所不同的。债务人可以依法直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。

人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当受理其申请，裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论表决和解协议草案。和解程序对就债务人特定财产享有担保权的权利人无约束力，该权利人自人民法院受理和解申请之日起，可以对担保物行使权利。债务人如要避免担保物被执行，需与担保债权人协商解决。

债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，对此事项无表决权，也不受和解协议的约束。

债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产

二、和解协议的效力

(一)和解协议对债务人与和解债权人的效力

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经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无物权担保债权的人。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起债务人不再承担清偿责任。

在和解程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人向债权人会议提交的和解协议草案付诸表决后，可以继续申报债权，但在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。

(二)和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人的效力

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和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。也就是说，和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效，和解债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，他们仍应按原来债的约定或法定责任承担保证或连带责任。在破产和解(也包括重整程序)中，不适用主债务减少从债务随之减少的原则。因为债权人设立保证或连带债务之本意就是为使保证人或连带债务人在债务人无力清偿债务尤其是破产时承担责任，如因债权人在和解协议中不得已而减免债务人的部分债务，便相应减轻保证人或连带债务人的责任，这就与保证或连带债务设立的宗旨相违背，债权人设置担保或连带债务之目的就无从达到，且违反法律规定之诚信、公平原则。让债务人的保证人或连带债务人仍按原来债的约定或法定责任承担保证或连带责任，并没有加重其本已承担的责任，如果债权人不参加破产程序，而是直接向债务人的保证人或连带债务人追偿，他们也须承担同样的责任。再者，破产程序中的和解与一般民事和解不同，不是建立在双方互让的基础上，而只能是债权人单方无奈的让步，债务人因陷于破产境地已无步可让。而债权人的这种让步从本质上讲，是一种迫不得已的非自愿行为，所谓“两害相权取其轻”而已。此外，破产和解是强制和解，和解协议由法定多数表决即可通过，部分不同意的债权人也要受协议拘束，如其债权设有保证担保或连带债务，在他们反对和解的情况下仍使保证人或连带债务人的责任随之减免，显然是不公平、不合理的。这样做还可能迫使债权设有保证担保或连带债务的债权人不得不为自身利益而强烈反对和解，使和解难以达成，反不利于挽救债务人。

(三)和解协议的终止

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因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有上述情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不需要返还，这是与一般合同无效时双方应返回财产不同的。

债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。破产法上的和解协议只具有程序法上的意义没有强制执行的效力。债务人不履行和解协议时，债权人只能向法院申请终止和解协议，宣告其破产，依照破产清算程序获得清偿，而不能提起对和解协议的强制执行程序，否则又可能出现债务人的财产全部被部分债权人执行完毕，而其他债权人得不到清偿的不公现象。

人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力，但债务人方面为和解协议的执行提供的担保继续有效。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，不予退回，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述债权人只有在其他债权人同其原债权所受的和解清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。

为尊重当事人的自主决定权，《企业破产法》还规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。

第九节破产清算程序

一、破产宣告

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破产宣告是指法院依据当事人等的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出官告破产的申请。相关主体向人民法院提出宣告破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起7日内作出破产宣告裁定并进行公告。债务人被宣告破产后，不得再转入重整程序或和解程序。人民法院受理破产和解或重整申请后，债务人出现应当宣告破产的法定原因时人民法院应当依法宣告债务人破产。人民法院依法宣告债务人破产，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。

债务人被宣告破产后，在破产程序中的有关称谓也发生相应变化，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，破产申请受理时对债务人享有的债权称为破产债权。

《企业破产法》第一百零八条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：(一)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；(二)债务人已清偿全部到期债务的。”因为在上述情况下，债务人已经解决了债务清偿问题，完成了破产程序的任务，自然应终结破产程序。但需注意的是，所谓“第三人为债务人提供足额担保”，必须是为债权人所自愿接受的担保，从程序上讲，则应采取和解方式进行，也就是要由债务人向债权人会议提交包括第三人为债务人提供足额担保内容的和解协议草案，由其表决通过，依法定程序完成。

二、别除权

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《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此项权利即是破产法理论上的别除权。别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人(即破产人)特定财产享有的优先受偿权利。别除权人行使优先受偿权原则上不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。在破产清算和破产和解程序中，别除权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。

根据《企业破产法》规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产据此，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得在破产程序中行使权利。

别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权利，即该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权，只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余时才能够用于对其他普通债权人的清偿，但法律另有规定的除外。

别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权，因两人之间只有担保关系，无基础债务关系。

别除权的基础权利是担保物权和法定特别优先权。各国立法对担保物权种类的规定不尽相同，《民法典》第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。此外，《民法典》第三百八十七条第一款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”《海商法》第十一条规定有船舶(含建造中的船舶)抵押权，《民用航空法》第十六条规定了民用航空器抵押权，这些权利在破产程序中均构成别除权。

优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产(非特定财产)享有的优先受偿权利，为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益、实质公平等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权，主要是根据债权的性质或产生原因确定，以体现公平、正义的法律理念，并保障有关社会利益的立法政策实现。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。在破产程序中，一般优先权表现为普通债权分配顺序的先后而特别优先权因具有担保物权的一般特征构成别除权。

目前，我国主要是在《海商法》《民用航空法》等立法中对特别优先权有较为系统的规定。《海商法》中规定了船舶优先权。《民用航空法》中规定了民用航空器优先权。此外，《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人的建设工程款债权属于特别优先权。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自记时设立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。”国家对应缴纳的“土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，此项权利也属于优先权。这些特别优先权均构成别除权。

别除权与职工劳动债权之间的清偿顺序在符合法定条件时，可以依《企业破产法》第一百三十二条的特别规定确定。别除权人为及时获得清偿，可以在处置担保物时按照对担保物享有优先于别除权受偿的职工劳动债权部分从变价款中全额提存，在不影响该债权清偿的前提下，对特定财产行使优先受偿权。享有优先受偿权的权利人为两人以上时，对职工劳动债权的责任按照各权利人行使优先受偿权的财产比例分担。现在随着时间的推移，在《企业破产法》公布前拖欠的职工债权已经滚动解决，可适用第一百三十条规定的情况已经极少发生。

三、破产财产的变价和分配

(一)破产财产的变价

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破产财产的分配以货币分配为基本方式。在破产宣告后，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。

破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。变价出售破产财产原则上以拍卖方式进行，但债权人会议另有决议的除外。人民法院要积极探索更为有效的破产财产处置方式和渠道，最大限度提升破产财产变价率。采用拍卖方式进行处置的，拍卖所得预计不足以支付评估拍卖费用，或者拍卖不成的，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或实物分配方式。变卖或实物分配的方案经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定处理。破产财产的变价出售必须以价值最大化即债权人利益最大化为原则，不能与破产企业职工安置挂钩。职工安置是政府应负责解决的问题，不允许以低价向购买者出售破产财产的方式换取其对职工的就业安置，以损害债权人利益的方式解决政府的财政与工作问题。

破产企业可以以全部或者部分变价方式出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

《保障管理人履职意见》指出，要依法积极推动存在未办理验收等瑕疵的不动产完善有关手续，明确权属，为破产企业不动产及时办理权属登记手续，支持管理人加快破产企业财产处置。有效利用各类资产的多元化专业交易流转平台，充分发挥交易市场的价格发现、价值实现功能，提升管理人的资产处置效率。

(二)破产财产的分配

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破产分配是指将破产财产按照法律规定的债权清偿顺序和案件实际情况决定的受偿比例进行清偿的程序。破产财产的分配应当遵守法定的分配顺序和分配方法。对破产财产可以进行一次性分配，也可以进行多次分配，需视破产财产的多少、变价难易等情况而定。依照破产分配进行的时间不同，可分为中间分配、最后分配和追加分配。

《企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”

最高人民法院发布的《关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释(20231号)规定：“一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条的规定处理。二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”

《破产审判会议纪要》第二十八条进一步规定了破产债权的清偿原则和顺序：“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”

破产分配时，对债务人的董事、监事和高级管理人员在破产申请受理前拖欠的工资应当按照企业拖欠职工工资的平均期间、以同期职工平均工资为标准予以调整，此前如有多发放的，应作为非正常收入予以追回。这是为避免企业董事、监事和高级管理人员在企业濒临破产期间拖欠职工的工资，却对自己的工资按期照发，或者在企业破产后，破产财产被董事、监事和高级管理人员不合理的高额工资所侵占，损害债权人利益。《破产法司法解释(二)》对此有明确规定，并指出其“高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿”

最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中规定，对于职工欠薪和就业问题突出、债权人矛盾激化、债务人弃企逃债等敏感类破产案件，要及时向当地党委汇报，争取政府的支持。有条件的地方，可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。《破产审判会议纪要》对此问题作出更为具体的规定，指出破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，应按照企业破产法第一百一十三条第一款第二项的顺序清偿。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。

根据最高人民法院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，不享有与欠缴税款相同的优先受偿地位。破产案件受理后，欠缴税款的滞纳金应当停止计算，在破产程序中不得作为破产债权清偿。

此外，其他立法对破产分配顺序有特别规定的，依其规定执行。如《商业银行法》第七十一条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”《企业破产法》第一百三十四条第二款还规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”再如《农民专业合作社法》第四十八条规定：“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”

在实践中，有些破产财产变现处分较为困难，或在变价过程中会造成较大损失，如债权难以追回，股权无法变现。在破产分配时，经债权人会议决议，可以进行实物、债权或股权分配。例如，在某证券公司的破产案件中，破产财产中包括公司持有的两只股票，且持股比例在被持股的上市公司中较高，如果在二级市场出售变现存在变价周期较长、集中大量抛售股票易带动股价下跌导致变现价值损失等问题，管理人决定对股票采用实物的方式分配，其分配方案经债权人会议表决通过，得到人民法院裁定认可，并通过中国证券登记结算有限责任公司以非交易过户的方式划转至参与分配的债权人相关证券账户，财产分配顺利执行完毕。

《企业破产法》第一百三十二条对职工债权的清偿问题作有特别规定。根据该条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

职工劳动债权的清偿顺序，是破产立法中的一个重要争议问题。在立法过程中，有的人主张担保物权优先受偿，有的人主张职工劳动债权优先受偿。《企业破产法》以该法公布时间为界，以“老事老办法、新事新办法”的折中方式解决了立法与实践中的难题，对破产企业拖欠的职工劳动债权仅靠在破产法中提前其清偿顺序，是不能从根本上解决问题的。关键是必须制止欠薪等问题的发生，这要靠社会保障法、劳动法的完善，要靠政府在平时主动正确履行其监管职责解决。此外，必须尽快建立企业职工工资保障基金，以在企业破产时能够充分保障职工的权益。

管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产分配方案应当载明下列事项：(1)参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；(2)参加破产财产分配的债权额；(3)可供分配的破产财产数额；(4)破产财产分配的顺序、比例及数额；(5)实施破产财产分配的方法。

债权人会议表决通过破产财产分配方案，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可后执行。

管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明法律规定的事项。

管理人实施分配，应当通知所有债权人。对债权人留有明确姓名或名称、地址、银行账户，无须债权人受领行为即可交付的，管理人应当在通知后直接将破产财产分配额交付债权人。无法通知且无法直接交付，或者经通知债权人未受领也无法直接交付的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满两个月仍不领取的视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人，

对附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，提存的分配额应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，提存的分配额应当交付给该债权人。

破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当依争议标的额将其分配额提存，按照诉讼或者仲裁结果处理。自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

四、破产程序的终结

(一)破产终结程序

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破产程序终结方式主要有四种：其一，因和解、重整程序顺利完成而终结；其二因债务人以其他方式解决债务清偿问题(包括第三人代为清偿债务、自行和解)而终结：其三，因债务人的破产财产不足以支付破产费用而终结；其四，因破产财产分配完毕而终结。在破产清算程序中主要涉及后两种情况。

人民法院终结破产清算程序应当以查明债务人财产状况、明确债务人财产的分配方案、确保破产债权获得依法清偿为基础。破产申请受理后，经管理人调查，债务人财产不足以清偿破产费用且无人代为清偿或垫付的，人民法院应当依管理人申请宣告破产并裁定终结破产清算程序。

破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。在破产人有财产可供分配的情况下，管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。

管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。根据《保障管理人履职意见》的规定，经人民法院裁定宣告破产的企业，管理人持人民法院终结破产清算程序裁定书申请税务注销的，税务部门应即时出具清税文书，按照有关规定核销“死欠”，不得违反规定要求额外提供证明文件，或以税款未获全部清偿为由拒绝办理。管理人可以凭企业注销登记申请书、人民法院终结破产程序裁定书申请办理破产企业注销，市场监管部门不额外设置简易注销条件。申请简易注销的破产企业营业执照遗失的，通过国家企业信用信息公示系统免费发布营业执照作废声明或在报纸刊登遗失公告后，破产企业或管理人可不再补领营业执照在破产清算程序终结以及重整或和解程序终止前，非经破产案件审理法院同意或管理人申请，市场监管等部门不得办理企业登记事项变更手续。

(二)遗留事务的处理

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通常情况下，管理人应于办理破产人注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，破产案件中存在债权诉讼或者仲裁未决等情况时，管理人可以在破产程序终结后，继续办理破产案件的遗留事务。

在破产程序因债务人财产不足以支付破产费用而终结，或者因破产人无财产可供分配或破产财产分配完毕而终结时，自终结之日起两年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：

(1)发现在破产案件中有可撤销行为、无效行为或者债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取非正常收人和侵占企业财产的情况，应当追回财产的；

(2)发现破产人有应当供分配的其他财产的。

有上述情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。

(三)无法清算破产案件的审理与责任承担

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清算义务人的清算义务是在公司出现解散事由时，于法定期限内启动清算程序并成立清算组织两项相关联的事项。清算义务人义务的实际产生以公司出现解散事由为前提。债务人发生破产原因，并不是《公司法》规定的解散事由。对未发生解散事由的债务人公司，股东等清算义务人是没有申请清算包括破产清算义务的。

《企业破产法》第七条第三款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”根据这-规定，在企业法人已解散但未清算的情况下，应当向人民法院申请破产清算的是清算义务人。在企业法人已解散但未清算完毕的情况下，因清算组已经成立，清算义务人的清算义务已经履行，所以应当向人民法院申请破产清算的是清算组即清算人，而不是清算义务人。在破产清算程序中，负有妥善保管并向管理人移交公司财产、账册、重要文件等资料义务者是破产法规定的公司法定代表人以及财务管理人员和其他经营管理人员等配合清算义务人而不是清算义务人。所以不能简单地认为，只要在破产程序中因债务人财产、印章和账簿文书下落不明等无法清算，就应当追究清算义务人的连带责任或相应责任。

根据上述原则，《民商事审判会议纪要》第一百一十八条规定：

“人民法院在审理债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件时，应当充分贯彻债权人利益保护原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益，同时也要避免不当突破股东有限责任原则。”

“人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据《公司法司法解释(二)》第十八条第二款的规定来判定相关主体的责任。”

“上述批复第三款规定的债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任’，系指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第十五条规定的配合清算义务，人民法院可以根据《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条追究其相应法律责任，或者参照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，依法拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；债务人的法定代表人或者实际控制人不配合清算的，人民法院可以依据《出境入境管理法》第十条的规定，对其作出不准出境的决定，以确保破产程序顺利进行。”

“上述批复第三款规定的其行为导致无法清算或者造成损失’，系指债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第七条第三款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。有关权利人起诉请求其承担相应民事责任’，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。”

“上述破产清算案件被裁定终结后，相关主体以债务人主要财产、账册、重要文件等重新出现为由，申请对破产清算程序启动审判监督的，人民法院不予受理，但符合《企业破产法》第一百二十三条规定的，债权人可以请求人民法院追加分配。

第十节关联企业合并破产

一、关联企业合并破产概说

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在市场经济中，企业集团与关联企业的存在已是常态。企业以集团结构经营可以弥补不发达、不完善的市场制度，将外部的市场交易在一定程度上实现集团内部化，降低交易成本与商业风险，优化资源配置，避免各独立企业间竞争中产生的社会成本与市场损耗，有利于获取最大经济利益，具有经济上充分的合理性。组建集团各成员企业可将涉及环境责任、消费者责任、技术创新等高风险的营业集中于某一企业，使其余企业免受潜在风险责任的影响；集团经营还可以规避行政限制，集中资源，有利于获得政府颁发的经营资质与牌照、业务许可证或特许证等。而跨国集团的结构则更易满足所在国对企业设立与经营等监管方面的要求，规避有关法律限制，减轻纳税等负担。

集团企业经营的一体化程度可大致分为两种情况，其一是各关联企业虽然集合管理统一战略布局，广泛合作，但规范独立经营，不存在资产、债务等方面的人格混同；其是由于不规范、非市场化的运作，导致各关联企业在资产、债务、经营决策、企业管理、人事任免等方面存在混同，严重者已失去独立的法人人格。控制关系的滥用，使控制企业可能将资产、债务等资源与负担在不同企业间不当转移，使某些关联企业资产多而负债少，而另一些企业则资产少而负债多，损害相关企业、股东及其债权人的权益并使多个关联企业均进入破产程序时，在债务清理、财产界定、资产追索、重整挽救等方面出现许多比独立企业破产复杂得多的难题。在采取行使撤销权、由母公司承担连带责任清偿债务、对母公司的债权劣后清偿等方法，仍不足以解决因不当控制关系产生的后果、影响对各企业债权人公平清偿时，就需要考虑采用合并破产程序。

合并破产制度具有重要意义。第一，可以保障不同关联企业间债权人清偿的实质公平，即在整体债权人间的清偿公平。第二，可以保障破产程序的顺利进行。由于关联企业间的资产、债权债务、经营、人员等各方面高度混同，加之错综复杂的关联关系与不当交易，当它们分别独立进行破产程序时，给法院和管理人的债权确认、财产区分等清算与重整工作带来极大困难，使破产成本增大，工作效率低下，不仅影响债权人的实质利益，影响司法效率，甚至使破产程序都无法正常进行。第三，有利于企业重整挽救由于各关联企业的生产经营相互交叉、上下衔接，严重混同，已经形成一个整体性的综合经营实体，各个企业实际上可能仅是集团企业的一个经营部门，这就使得企业的重整挽救在分别进行的模式下往往因运营资产不完整、企业单体经营效益低下等，而无法实现重整价值，企业挽救难以进行。第四，可以维护破产法的立法价值。在人格严重混同的关联企业分别破产或重整时存在的诸多弊端，对破产法有序、公平清偿的立法价值以及重整挽救制度造成严重损害，需要在实质合并破产制度下予以矫正。

关联企业在破产程序中的合并有实质合并与程序合并之区别。实质合并是通过对名关联企业资产与负债的合并处置，在破产程序中将多个关联企业视为一个单一企业，在统一财产分配与债务清偿的基础上履行破产程序，所有企业同类债权人的清偿率按相同原则确定，各企业的法人人格在破产程序进行的期间内不再独立。在目前我国的实践中，实质合并主要以各关联企业资产与负债严重混同导致法人人格混同等为适用条件。

程序合并是对多个破产案件程序的合并审理，在《破产审判会议纪要》中称为协调审理，体现为对不同法院管辖的多个企业破产案件的程序并案审理、整体重整或破产清算，通过统一制定集团各企业相互协调衔接的重整计划、清算方案乃至整个集团企业合-的整体重整计划，达到企业挽救目的，或使破产财产实现更高的清算价值。但在程序合并中，各关联企业仍保持法人人格的独立，资产与债务清偿比例等分别确定

二、关联企业实质合并破产

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目前，关联企业的实质合并破产清算与重整已成为我国司法实践中一项新制度。但实质合并破产的具体操作模式尚未为破产法明确规定，实务中适用的方法也不统一，有时影响当事人的正当权益。为此，《破产审判会议纪要》对此问题作出一些原则性规定。纪要指出，人民法院审理关联企业破产案件时，要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人公平清偿，也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。

《破产审判会议纪要》指出，对关联企业实质合并破产要审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起30日内作出是否实质合并审理的裁定

相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起15日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。

采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。

人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，但相互间设置的物权担保继续有效，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。

需注意的是，《破产审判会议纪要》第三十七条规定，“适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独处理”。这一规定由于对实质合并破产的法律性质出现误解，将对关联企业资产与负债的合并处理，误解为对企业的组织合并，不符合司法实践的需要，使企业重整挽救遇到阻碍，在实践中已经被搁置不用。

首先需要强调指出的是，实质合并破产中的“合并”，不是公司法、企业法上的组织合并，而只是在破产程序进行期间以对各关联企业的资产与负债统一处理为目的的法人人格模拟合并。法院实质合并破产的裁定，并不具有对各关联企业实行公司法上组织合并程序的效力。在实质合并破产时，各合并企业的法人人格仅仅是在破产程序中不再独立。实质合并破产作为一种以对资产与负债统一公平处理为目的的法人人格模拟合并目标是要解决以资产与负债混同为关键特征的法人人格混同所造成的不当法律后果。无论是在公司法上还是在破产法上，法人人格的混同都不是认定对各混同企业进行组织合并的法律理由，也不产生企业组织合并的法律效力与后果。在公司法上，对“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”的处理是揭开公司的面纱，由股东“对公司债务承担连带责任”，而不是合并企业。在破产法上，作为集体清偿程序，对各关联企业法人人格严重混同的处理，是进行实质合并破产即对各企业的资产与负债统一处置，同样也不是合并企业组织。也就是说，无论是在非破产程序还是在破产程序中，在法律上对法人人格混同的处置措施，是超越企业独立人格、纠正人格混同不当行为产生的各种不当法律后果，而不是强制进行组织合并，解决的主要是债务清偿的法律责任问题，而不是组织调整问题。在重整程序结束，经过实质合并重整的法律处置，消除了各企业法人人格混同的不当后果，也就是修复其独立的法人人格后，各企业自然应当恢复原正常的独立状态。至于此后根据集团经营目标是否需要进行企业合并或分立，已不再属于实质合并破产的范围，而属于依据公司法、企业法正常操作的问题。

其次，从实际操作效果看，这种对企业强制合并或分立的措施将给企业集团的正常运营造成严重的困难，不仅使企业集团形式的所有市场组织优势全部丧失，甚至会无法继续经营，进而导致重整失败。在诸多关联企业被强制组织合并后，原各企业已经获得的政府颁发的经营资质与牌照(如金融牌照)、业务许可证或特许证等经营前提条件，将在合并后形成单一企业，并因主体情况变更不再符合颁发条件而丧失经营资质，或需重新申请，从而无法持续经营，企业的重整价值丧失，重整也将归于失败。原企业集团架构中有上市公司存在的，其上市公司也将因为被强制组织合并而不再符合上市条件，丧失上市资格。此外，大型集团的各关联企业往往分布在全国各地不同省份，甚至世界各国，强行合并后公司的正常治理与经营管理也会存在严重问题。所以这一规定是不妥的。

三、关联企业程序合并破产

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如前所述，程序合并破产在《破产审判会议纪要》中称为协调审理。根据纪要规定多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理，并可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。

协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。根据纪要规定在程序合并中，也要利用其他法律手段解决关联企业成员之间尚不构成法人人格严重混同的不当资源配置关系，如关联企业成员之间不当利用关联控制关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿，即物权担保失效。会议纪要关于关联企业成员之间不当债权劣后清偿的规定，对司法实践具有重要指导意义，可以在关联企业合并破产中有效的维护债权人的合法权益。

End