CPA教材经济法2024-第六章公司法律制度

第六章公司法律制度

第一节公司法基本概念与制度

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公司是人们从事商业经营活动的主要企业组织形式。人们选择公司，是因为公司制度带来了投资、融资和商业经营上的便利。一般认为，现代商事公司通常具有以下五项特征：公司有独立于股东的法律地位、股东享有有限责任、股份可自由转让、管理层受任管理、股东按股份分享公司所有权。这些特征便利了商事组织向众多投资者募集资金。因此，各国商事企业中最重要的部分--向公众募集资本的上市企业基本上都采取了公司形式。同时，为了满足无公开筹资目的的企业的需求，公司法还提供了有限责任公司和非公众股份有限公司作为投资者的选项。有限责任公司和非公众股份有限公司的股权或股份通常有不同程度的转让限制或缺乏活跃的转让市场，股东较多参与经营管理，它们与向公众募集资本的上市企业在很多方面有所不同。本节将依据我国《公司法》，介绍和说明公司的基本概念和基本制度。

一、公司的概念、特征和类型

(一)公司的概念和特征

根据我国《公司法》和《民法典》的规定，公司是指股东承担有限责任的营利性法人。其特征有如下三点：

1.公司是法人

公司具有民事权利能力和行为能力，法律地位独立于股东、管理人员和员工。除法律规定须经政府许可才能经营的项目外，公司可以自己名义从事章程设定并经登记的营业范围内的各种法律行为，行使民事权利。公司可以拥有自己的财产，与他人签订合同包括为他人提供担保、对外投资等，可以起诉和应诉。公司以其全部财产对自己的债务承担责任。

2.公司是营利性法人

《民法典》规定，以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立的法人，为营利法人。追求利润、实现营利，是企业的典型特征。因此，营利法人的概念与《公司法》使用的“企业法人”概念是相通的。

3.公司股东通常承担有限责任

股东对公司的责任，一般来讲即按照章程规定缴纳出资或者股款，除此之外，股东不承担公司的债务。例外情况是，股东如滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，根据《公司法》的规定，则其有可能丧失有限责任保护。

简要而言，我国《公司法》所规范的公司专指营利法人或者企业法人类的公司，不包括非营利法人或非企业类法人，也不包括非法人企业，如合伙企业、独资企业。

(二)公司的类型

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我国《公司法》规定两种公司类型：有限责任公司和股份有限公司。二者的主要区别在于：(1)在股东人数上，有限责任公司设立时股东不得超过50人，股份有限公司股东人数无上限；(2)在股权或股份流动性上，《公司法》规定有限责任公司股权对外转计受其他股东优先购买权制约，股份有限公司股份转让通常无此限制，转让相对便捷、自由；(3)股份有限公司可以依法公开发行股份募集资金，有限责任公司不可。综合而言两种公司的区别集中体现在融资方式和股份流动性上。除此之外，二者在设立程序、出资要求、内部组织结构、分立、合并、解散、清算等方面区别不大。因此，企业选择有限责任公司抑或股份有限公司类型，多半是基于自身的融资需求而作出的选择。

本节以下内容将主要介绍公司法的基本制度，包括公司的法人资格、股东有限责任制度、公司设立与出资制度、股东资格与股东权利义务、公司管理者制度和公司决议制度。

二、公司法人资格与股东有限责任

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根据《公司法》的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权公司以其全部财产对其债务承担责任，股东仅以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。公司享有法人资格，股东享有有限责任，是现代公司法律制度的基石。但这两块基石并非不可撼动。如果公司法人独立地位或股东有限责任被滥用，或者被运用于损害他人的不正当的目的，那么，在个案审判中就应当否认特定公司的独立地位或者股东有限责任。

(一)公司法人资格与股东有限责任的意义

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公司拥有独立于股东的主体资格(也即法人资格)，有其作为法人的权利能力和行为能力。这意味着公司可以自己的名义拥有自己的财产、对外缔约、参与诉讼等。公司具有主体资格也意味着公司不会因为某些股东的离去而解散，可以永久存续。更重要的是，公司的财产与股东的财产因此而相互独立：公司的财产一般不得用于清偿股东的个人债务。这样，公司的财产就受到法律的保护，可以排除其股东债权人的清偿请求权，而专门运用于公司的营业目的。公司也因此可以自身拥有的财产独立承担民事责任。为了保证公司财产的独立性和稳定性，公司法通常都禁止股东在出资后撤回出资，在要求股东出资真实性的同时，也限制公司资产流回股东手中。《公司法》除了允许公司依法向股东分配利润外，只允许通过减资、解散清算等方式减少或者分配公司资产，严格限制公司向股东回购股权或者提供各种形式的财务资助。

同时，法律也赋予公司股东有限责任保护，即股东除了出资以外，不对公司的债务承担责任。法人资格和有限责任制度的结合，使公司和股东在主体资格和财产上相分离公司的债务风险不会由股东承担，股东自身的债务风险也不会影响公司经营。这种分离使投资公司风险可控，在很大程度上降低了公司的融资成本。股东由此可以通过组合投资的方式投资多家公司，分散投资风险，不用担心其他股东的债务风险，也不用担心其投资的某一个公司的债务风险影响到他投资的其他公司。

在法人资格和有限责任制度下，公司股份具有了不同程度的流动性。股份有限公司的股份通常是可以自由转让的，公众性股份有限公司的股份逐渐形成了一个活跃的股份交易市场，进而产生了现代资本市场。有限责任公司的股权在满足一定条件(主要是其他股东放弃优先购买权)后，也可以对外转让，从而使有限责任公司的股权也具有一定的流动性。

(二)公司权利能力限制

出于控制经营风险，保全公司资产的目的，《公司法》对公司权利能力施加了一定限制。这类限制主要有：

1.对外投资的限制

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《公司法》规定：公司可以向其他企业投资。这是一般规则。如果法律止特定类型的公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，则从其规定。例如，《合伙企业法》规定，国有独资公司、国有企业、上市公司等不得投资于合伙企业成为普通合伙人依照该规定，国有独资公司、国有企业、上市公司仅可以投资于合伙企业成为有限合伙人，因为有限合伙人无须对合伙企业债务承担连带责任。

此外，《公司法》还规定，公司向其他企业投资，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2.担保的限制

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根据《公司法》的规定，公司为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对担保的总额或者单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。上述接受担保的股东或者受上述实际控制人支配的股东不得参加上述事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据该条规定，公司对外担保不是法定代表人或者董事、高级管理人员所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人或其他负责人未经授权擅自为他人提供担保的，构成“越权代表”。因担保合同效力发生纠纷的，法院应当根据《民法典》第五百零四条关于法定代表人越权代表的规定区分订立合同时债权人是否善意，认定代表行为的效力：债权人善意的，代表行为有效：反之，代表行为无效。

债权人善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》明确规定应当由股东会决议，未经股东会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时审查了股东会决议，决议的表决程序符合《公司法》规定，在排除被担保股东(及被担保实际控制人支配的股东)表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会根据《民法典》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

(三)滥用法人独立地位和有限责任及其法律后果

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公司对投资者的最大吸引力，是法律为公司股东提供了全面的有限责任保护。《公司法》规定：“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”简而言之，股东除了对公司负有出资义务之外，并不对公司的债务承担责任。

有限责任制度使得股东可以将投资的风险与自身的其他财产相隔离，有利于股东控制投资风险，促进了公众投资意愿。同时，在有限责任制度下，股东个人的财富状况与公司的风险没有直接关联，也促进了股票交易市场的蓬勃发展。

但有限责任制度也增加了公司债权人的风险，主要表现为股东可能通过迫使公司从事高风险业务，以获取更多的收益--因为股东的收益是上不封顶的，但承担的风险是有限的，当公司破产时，资不抵债的风险在有限责任制度下只能由债权人承担。对于股东采取欺诈手段侵害公司债权人利益的行为，法律规定了股东以及相关主体应当承担的责任，这构成了有限责任制度的例外，英美国家称为“刺破公司面纱”。我国《公司法》第二十三条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该条的三款分别规定了纵向和横向的法人独立地位否认以及单一股东公司否认独立地位的情形。

纵向的法人独立地位否认的裁判理由通常是，股东与其持股的公司(例如母子公司之间)在财产、业务、人员等方面“混同”(即“纵向人格混同”)，难分彼此，事实上无从区分的。审判实践中，下列情形常常被认定为股东与公司之间发生“人格混同”：股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；股东用公司的资金偿还股东的债务或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；公司账簿与股东账簿不分致使公司财产与股东财产无法区分的；股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的。

横向的法人独立地位否认的裁判理由通常是，受同一母公司或者控制人控制的数个公司在财产、业务、人员等方面“混同”、重叠，不分彼此，事实上无从区别(即“横向人格混同”)。实践中，人们常形象地称此类现象以及前述“纵向混同”为“一套人马，两块牌子”。依照《公司法》第二十三条第二款规定，“横向混同”是指发生于同一股东控制下的两个以上公司的“人格混同”。不过，审判实践中，被法院确认横向法人独立地位否认的公司未必都拥有同一个股东，也可能只是受同一主体实际控制。

在2013年最高人民法院发布的指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中，原告徐工机械公司因川交工贸公司拖欠其货款未付，以川交机械公司、瑞路公司与川交工贸公司人格混同，三个公司实际控制人王某某以及川交工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同为由，要求他们均应承担连带清偿责任。法院认定川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司确实存在人格混同。主要表现为：一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王某某的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。最终，法院确认，三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成“人格混同”。

在特定案件中，股东或控制人不尊重公司法人独立地位的行为可能表现为上述情形中的多种，例如，股东与公司存在“纵向人格混同”现象时，股东又有转移公司资产的行为，法院因此也可能基于多个理由否认公司的法人独立地位。

当公司为单一股东时，股东对公司财产独立性负有举证责任。当一人公司的债权人主张股东应当对公司债务承担连带责任的时候，债权人无须举证证明股东与公司发生“纵向混同”，股东负有举证责任：股东只要不能证明公司财产独立于自己的财产的，就应当对公司债务承担连带责任。

法院否认公司法律独立地位并非彻底否定其法人资格，而是在某一具体法律关系中产生如下法律后果：(1)公司行为被视为股东的行为，股东对公司债务承担连带责任(这实际上也在个案中否定了股东的有限责任)；(2)在横向否认的情况下，公司与其他公司被视为同一法律主体，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

三、公司设立与登记制度

(一)概述

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公司的法人资格和股东的有限责任并非人们可以自然享有。只有具备法定条件的人，履行一定的程序，满足一定形式，才能享有这些法律上的资格和权利。这个过程就叫作设立公司”或“公司设立”。

设立行为是公司成立的前奏。设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记经发起人申请，公司获准登记、取得营业执照的，方告成立。成立意味着公司取得权利能力即法人资格。

公司设立过程中，发起人的活动主要是两个方面：一是形成公司资本，包括订立投资协议、认缴、实缴出资、对出资评估作价等；二是形成公司组织，包括制定章程、设定住所、设立组织机构、选举或任命组织机构成员等。股份有限公司和有限责任公司的具体设立条件与设立方式，将在第二节和第三节阐述。

(二)前置许可

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依照法律的规定，有些公司需要在工商登记前获得某种或者某些行政许可。这些行政许可被称为“前置许可”

许可可以分为两类：

一是公司设立许可，是指公司的设立本身就须事先获得政府主管部门许可。法律行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。例如，设立证券公司应得到证券监管部门的许可；设立保险公司须获得保险监管部门的许可。

二是经营范围许可，是指公司仅就经营范围内的某个或若于个营业项目申请政府许可。公司经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法获得批准。例如，公司有烟草销售项目的，须事先获得烟草管理部门批准；生产经营易燃易爆物品的，须经公安机关的审批。

依许可是否有数量限制，营业许可又可以分为普通许可和特别许可。凡是对获得许可者有数量限制的，称为特别许可；无数量限制的称为普通许可。

(三)登记制度

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公司登记是指法定的登记机关对公司特定法律事实予以记录。在我国，公司登记机关是县级以上地方人民政府市场监督管理部门。公司登记事项包括：(1)名称；(2)住所；(3)注册资本；(4)经营范围；(5)法定代表人的姓名；(6)有限责任公司股东股份有限公司发起人的姓名或者名称。

关于公司登记的法律效力，《公司法》规定，“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”。可见，公司登记的效力并非设定权利，也不是单纯的公示效力，而是对公司的“善意相对人”(即不知情的相对人)产生法律上的对抗效力。例如，公司内部虽然通过了变更其法定代表人的决议，但该事项并未依法做变更登记，此时该公司原法定代表人代表公司与某不知情的相对人订立合同。事后，该公司不得以原法定代表人已被撤职因而无代表权为由，针对该合同的善意相对人，主张不履行其合同义务訑典恋访ý鲑

公司登记事项应当依法公示。公司登记机关应当将上述登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。此外，公司还应按照规定通过国家企业信用信息公示系统公示下列事项：(1)有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数；(2)有限责任公司股东、股份有限公司发起人的股权股份变更信息；(3)行政许可取得、变更、注销等信息；(4)法律、行政法规规定的其他信息。公司应当确保前款公示信息真实、准确、完整。《公司法》要求公司登记机关优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。

公司登记包括设立登记、变更登记和注销登记。除《公司法》对公司登记作出规定外，国务院市场监督管理部门有权根据《公司法》和有关法律、行政法规的规定，制定公司登记注册的具体办法。

申请设立公司，申请人应当向公司登记机关提交设立登记申请书、公司章程等文件提交的相关材料应当真实、合法和有效。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，公司登记机关应当一次性告知需要补正的材料。虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记的，公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定予以撤销。

根据国务院《市场主体登记管理条例》，公司的下列事项还应当向登记机关办理备案：(1)公司章程；(2)经营期限；(3)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人认缴的出资数额、缴付期限和出资方式；(4)公司董事、监事、高级管理人员；(5)公司登记联络员、外商投资企业法律文件送达接受人；(6)公司受益所有人相关信息；(7)法律行政法规规定的其他事项。

公司登记申请人可以委托其他自然人或者中介机构代其办理登记。登记机关应当对申请材料进行形式审查。登记申请不符合法律、行政法规规定，或者可能危害国家安全社会公共利益的，登记机关不予登记并说明理由。公司设立分支机构，应当向分支机构所在地的登记机关申请登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司须经批准的，应当在批准文件有效期内向登记机关申请登记。

登记机关依法准予登记的，应当向公司签发营业执照。营业执照签发日期为公司的成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。营业执照分为正本和副本，具有同等法律效力。公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。公司应当将营业执照置于主要经营场所的醒目位置。从事电子商务经营的公司应当在其首页显著位置持续公示营业执照信息或者相关链接标识。任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。营业执照遗失或者毁坏的，公司应当通过国家企业信用信息公示系统声明作废，申请补领。登记机关依法作出变更登记、注销登记和撤销登记决定的，公司应当缴回营业执照。拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由登记机关通过国家企业信用信息公示系统公告营业执照作废。

登记申请人应当对提交材料的真实性、合法性和有效性负责。提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，受虚假登记影响的自然人、法人和其他组织可以向登记机关提出撤销公司登记的申请。登记机关受理申请后，应当及时开展调查。经调查认定存在虚假登记情形的，登记机关应当撤销登记。相关公司和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将相关公司的登记时间、登记事项等通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期为45日。相关公司及其利害关系人在公示期内没有提出异议的，登记机关可以撤销登记。因虚假登记被撤销的公司，其直接责任人自登记被撤销之日起3年内不得再次申请公司登记，登记机关应当通过国家企业信用信息公示系统对此予以公示。登记机关或者其上级机关认定撤销公司登记决定错误的，可以撤销该决定，恢复原登记状态，并通过国家企业信用信息公示系统公示。

公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。公司应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。公司变更登记事项属于依法须经批准的，申请人应当在批准文件有效期内向登记机关申请变更登记。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。公司变更法定代表人的，变更记申请书由变更后的法定代表人签署。公司变更经营范围，属于依法须经批准的项目的，应当自批准之日起30日内申请变更登记。许可证或者批准文件被吊销、销或者有效期届满的，应当自许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满之日起30日内向登记机关申请变更登记或者办理注销登记。公司变更住所或者主要经营场所跨登记机关辖区的应当在迁入新的住所或者主要经营场所前，向迁入地登记机关申请变更登记。迁出地记机关无正当理由不得拒绝移交市场主体档案等相关材料。公司变更备案事项的，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关办理备案。

因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，公司可以自主决定在一定时期内歇业，法律、行政法规另有规定的除外。公司应当在歇业前向登记机关办理备案。登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限法律文书送达地址等信息。公司歇业的期限最长不得超过3年。公司在歇业期间开展经营活动的，视为恢复营业，公司应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。公司歇业期间，可以以法律文书送达地址代替住所或者主要经营场所。

公司因解散、被宣告破产或者其他法定事由需要终止的，应当依法向公司登记机关申请注销登记，由公司登记机关公告公司终止。

公司当事人违反登记法规须承担相应的法律责任。(1)未经设立登记而以公司名义从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款。(2)提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由登记机关责令改正，没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，处20万元以上100万元以下的罚款，吊销营业执照。(3)公司未依法变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照(4)公司未依法办理备案的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处5万元以下的罚款。(5)公司未依法将营业执照置于主要经营场所醒目位置的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处3万元以下的罚款。从事电子商务经营的公司未在其首页显著位置持续公示营业执照信息或者相关链接标识的，由登记机关依照《电子商务法》处罚。(6)公司伪造涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款：情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，吊销营业执照

(四)公司设立行为法律后果的承担

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当设立公司的股东为数人时，他们基于设立合同或者投资协议而形成人的组合，实施设立事务；设立时的股东为一人时，该股东就是设立事务的实施人。这个阶段的主要法律问题是，设立时的股东以设立中公司或者以自己名义为设立公司之目的而从事的民事活动，法律后果由谁承受。

设立时股东如果以设立中公司的名义，为设立公司实施各种民事活动，根据《公司法》的规定，此类民事活动的法律后果由公司承受。公司未成立的，法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立时的股东如果以自己名义为设立公司之目的而从事民事活动，根据《公司法》的规定，此类民事活动产生的民事责任，第三人有选择权，可以请求公司承担，也可以请求公司设立时的股东承担。

公司设立过程中，股东可能因实施设立行为而对他人造成侵权。相关的侵权责任同样应当按照上述规则承担。在公司内部或者设立时的股东内部，有过错的股东应当对公司或无过错股东对外承担的民事责任负终局责任。《公司法》规定，设立时的股东因行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。

四、股东出资制度

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股东出资是公司形成初始资本和持续获得权益投资的来源。根据《公司法》的规定有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额。

股东出资制度在我国历经变迁。1993年《公司法》最初规定了注册资本实缴制度对于股东的出资的金额、构成比例等有较多限制，要求所有出资一次实缴到位。2005年修订的《公司法》实行两年期限的认缴制，股东可以在初次实缴出资后的两年内缴足其余出资。《公司法》于2013年修正后，实行股东自由约定出资期限的认缴制，一般性地取消了注册资本最低限额要求、首次出资比例要求、实缴出资的期限要求、货币出资的比例要求以及强制验资制度。2023年修订的《公司法》又对有限责任公司出资期限加以限定，规定了5年的出资期限，并规定股东在特定情形下应当提前履行其出资义务。

(一)出资的含义

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在我国《公司法》中，“出资”既做名词用，又做动词用。作为名词的“出资”，是指股东投入公司交换股权的各种财产。名词含义的出资实际上是指出资财产或者出资额。作为动词的“出资”有两种含义：一是指认缴出资或者认购股份，即出资人之间或者出资人与公司之间就认缴出资或者认购股份达成了意思一致，出资人愿意向公司投入一定金额财产从而获得股东资格，其他出资人或者公司表示同意；二是指实缴出资，即出资人按照出资协议的约定或公司章程记载的认缴出资额或认购股份数，并依约定时间将出资财产的权属移转给公司。因此，出资额(或出资比例)进而又可分为认缴的出资额(或出资比例)和实缴的出资额(或出资比例)。

(二)出资的法律效果

1.认缴出资或者认购股份的法律效果

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有限责任公司的出资人认缴出资的法律效果是：(1)出资人对公司负担实缴出资的义务。出资人应当按期足额缴纳公司章程所规定的其所认缴的出资额，未行或未全面履行实缴出资义务，须在一定条件下对公司债务承担补充清偿责任。公司清算(包括自愿清算、强制清算和破产清算)时，公司因股东未缴纳出资而享有的对股东之债权应列为清算财产。股东未缴纳的出资，是指股东已认缴而未实缴的出资，包括到期应缴而未缴和出资期限未至的出资。(2)出资人认足章程规定的出资后，始有资格向登记机关中请公司设立登记。(3)公司成立后，公司有义务向出资人签发出资证明书、设置股东名册，出资人正式成为股东，可依股东名册主张行使股东权利。但有些股东权利只能按照实缴出资比例行使，如盈余分配权、增资优先认缴权，除非全体股东另有约定。

设立股份有限公司，发起人和认股人认购股份后，应当一次性缴足股款。发起人完成出资、募资并验资之后，应按时召开成立大会，审议筹办情况、通过公司章程、选举产生董事会、监事会；随后，董事会应按时向公司登记机关申请设立登记。

2.实缴出资的法律效果

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实缴出资的法律效果是，原属股东的货币转归公司所有，原属股东的非货币财产的财产权移转至公司。

(三)出资方式

1.出资方式

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根据《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。依《市场主体登记管理条例》的规定，不得作为出资的财产包括：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产。

2.非货币财产的评估作价

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《公司法》规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

实践中经常有非货币财产出资并未依法律要求评估的情况。最高人民法院认为不宜一概否认出资的效力，而应当给予补正的机会。公司法司法解释规定：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人则无权请求该出资人承担补足出资责任。当事人另有约定的除外。

(四)出资期限

1.一般期限

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出资期限是指股东认缴出资之日至应当实缴出资之日的期间。它是股东和公司为灵活安排股东出资实缴时间所做规定的期限。《公司法》规定，有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。5年出资期限的规定是2023年修订《公司法》的新增规则，该法于2024年7月1日起施行。依新修订的《公司法》，股份有限公司实行出资实缴制，故在新法施行后成立的股份有限公司无出资期限问题。对于该法施行前已经设定长于5年出资期限的公司，《公司法》规定了新旧转换的基本原则，即“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定”

2.加速到期

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出资期限使股东获得实缴出资的缓冲期，但公司有可能在股东出资期限届至前缺乏资金清偿债务。为更好地保护公司债权人利益，降低债权投资的风险，《公司法》规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。需要注意的是，股东依上述规定提前向公司缴纳出资，并不是因为股东违反了出资义务。而且，股东是将出资缴纳至公司，而不是直接向公司债权人承担赔偿责任。股东提前缴资的适用条件是“公司不能清偿到期债务”。该条件是指公司未履行或未全面履行债务，无须达到《企业破产法》所规定的破产标准，也无须公司债权人对公司先行采取强制执行措施。

(五)出资义务的履行

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股东是否履行出资义务包括两个层面的问题：第一，股东出资是否依照章程的规定按期缴纳；第二，实缴出资的财产形态、金额、价值等是否与股东认缴出资时的承诺一致。

股东是否全面履行缴纳出资的义务，主要看股东出资的财产权是否依照章程的规定依法转移至公司。股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司银行账户；以非货币财产出资的，如动产、土地使用权、知识产权、股权、债权等，应当依法办理将财产权移转至公司的手续。

出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续的，公司法司法解释规定，当公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人已经就前述财产出资，办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

对于出资财产存在权利瑕疵的，出资人有义务予以补正。例如，出资人以划拨土地使用权或者设定权利负担(如担保)的土地使用权出资的，公司法司法解释规定，公司其他股东或者公司债权人就上述出资，主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

出资人以其不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的应当按照《民法典》所规定的无权处分规则处理：即该出资行为并非一概无效，公司只要符合善意取得条件，即可取得该财产的所有权。这些条件包括：(1)公司受让该不动产或者动产时是善意的，即公司不知道出资人对该财产无处分权：(2)公司以合理的价格受让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。适用上述规则有利于维持公司资产稳定，保护交易安全。此时，公司取得财产所有权，原所有权人只能要求无权处分的出资人赔偿损失。

公司如果不符合善意取得条件，原所有权人则有权取回该财产，此时应当认定出资人未履行出资义务。

出资人以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，司法机关对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。这-规定旨在避免将出资财产直接从公司抽出，而是采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方法，以维持公司资本、保护公司债权人利益。

股东实缴出资的财产形态、金额等是否与股东认缴出资时的承诺一致，一方面通过非货币财产出资的评估作价予以事前约束，另一方面通过规定股东违反出资义务应承担相应责任的一系列规则予以事后制约。

(六)违反出资义务的责任

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股东违反出资义务，包括未履行或未全面履行出资义务，可能表现为：股东未按章程规定缴纳出资(如迟延缴纳、实际价额不足等)；公司设立时股东以非货币财产出资公司成立后发现其出资的实际价额低于章程所定价额；公司成立后，以非货币财产向公司增资的股东，其出资的实际价额低于章程所定价额等。抽逃出资也属于股东违反出资义务，只是抽逃出资行为的发生时间通常在公司成立之后。

股东违反出资义务，可能引发其对公司或者其他股东的民事责任，也可能导致其对公司债权人承担一定的民事责任。对违反出资义务的股东，公司有权限制其股东权利甚至解除其股东资格。公司成立后，如果在增资过程中出现股东违反出资义务的情形相关董事、监事、高级管理人员可能承担相应责任。分述如下：

(1)继续履行出资义务。股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。《公司法》规定，公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。

(2)董事会催缴、股东失权。《公司法》规定：公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行上述义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依法发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起不得少于60日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照上述规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起30日内，向人民法院提起诉讼。

(3)股东权利受限、股东资格解除。公司法司法解释规定：
①股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。
②有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在解除股东资格的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照司法解释相关规定(即以下第(4)项、第(5)项所述)请求负有责任的股东、董事、高级管理人员等承担相应责任的，人民法院应予支持。

(4)补充清偿责任。股东违反出资义务而公司又不能偿还债务的，公司债权人有权请求该股东在一定范围内承担清偿责任。公司法司法解释规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照上款规定提起诉讼的公司债权人，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

(5)董事、高级管理人员责任。公司成立后，如在增资过程中出现股东违反出资义务的情形，相关董事、高级管理人员可能承担相应责任。公司法司法解释规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的，公司、其他股东或者公司债权人请求未尽忠实义务和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

(6)股权转让后的出资责任。有限责任公司股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

(7)名义股东与实际出资人不符的，名义股东不得以其为名义股东为由对抗公司债权人。公司法司法解释规定，如果公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但是，名义股东在承担相应的赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

但是，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，被冒名人并非上述“名义股东”，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

(8)抽逃出资的责任。为了确保公司资产稳定，保持公司持续经营和清偿债务的能力，《公司法》规定，只有在特定条件下公司才可以从股东处回购股份或者股权。公司成立后，股东不得抽逃出资。违反上述规定的股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

公司法司法解释规定，在公司成立后，存在下列情形且损害公司权益的，可以认定该股东抽逃出资：
①通过虚构债权债务关系将其出资转出；
②制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
③利用关联交易将出资转出；
④其他未经法定程序将出资抽回的行为。审判实践中，人民法院认定股东抽逃出资的行为还可能有：公司在减少注册资本时，故意不通知已知债权人，致使债权人在公司向股东返还出资财产前无法请求公司向其清偿债务或者提供担保：公司不符合分配利润的法定条件而直接向股东支付“股利”，尤其是支付固定收益；股东之间转让股权而公司为其提供担保等。不过，司法解释规定抽逃出资须以“损害公司权益”为条件，但“损害公司权益”的认定在审判实践中常常出现分歧意见，而且股东与公司之间直接或间接的交易形形色色、变化莫测，由此导致抽逃出资的认定仍然存在较大不确定性。

股东抽逃出资的责任类似于股东未履行或者未全面履行出资义务的责任。对抽逃出资的股东，公司或者其他股东可请求其向公司返还出资本息，还可要求协助抽逃出资的其他股东、董事、监事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。

公司债权人也可请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并要求协助抽逃出资的其他股东、董事、监事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。该责任只能追究一次。因此，当债权人已经提出此类请求，抽逃出资的股东已经在抽逃出资本息范围内承担上述责任后，其他债权人提出相同请求的，人民法院不再予以支持。

(9)最后，股东承担以上违反出资义务的民事责任，不适用诉讼时效抗辩。公司法司法解释规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东不得以诉讼时效为由进行抗辩。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东也不得以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩。

五、股东资格及隐名与显名股东

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有限责任公司与股份有限公司均涉及股东何时取得股东资格、如何证明自己的股东资格以及因股权或股份代持等原因产生的实际出资人与名义股东问题。

(一)有限责任公司

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在有限责任公司，股东向公司认缴出资后，就成为公司的股东，享有相应的权利公司应当向股东签发出资证明书、将股东的名称在相关文件上记记载等。这些事项实际上也是公司对股东的义务。当公司未尽上述义务时，股东有权提起诉讼要求公司履行该义务。

在商事实践中，由于各种原因公司相关文件中记名为股东的人(显名股东或名义股东)与真正投资人(隐名股东或实际出资人)相分离的情形并不鲜见，双方有时会就股权投资收益的归属发生争议。如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权但由实际出资人享受投资权益，这属于双方间的自愿约定，如无其他违法情形，该约定应确认有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。

《公司法》规定，有限责任公司“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，是指显名股东(即记名人)依据股东名册的记名来向公司主张权利或向公司提出抗辩，该记名不是显名股东对抗实际出资人的依据。公司法司法解释规定：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

在实际出资人与名义股东之间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等，此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围，实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此时，应当参照《公司法》关于有限责任公司股权转让的规定处理。

《公司法》规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗善意相对人。所以第三人凭借对公司登记内容的善意信赖，一般可以合理地推定登记的股东(即显名或名义股东)即真实股东，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。如果第三人明知该名义股东不是实际出资的股东，股权应归属于实际出资人那么，该第三人就不属于《公司法》所称的“善意相对人”，公司有权主张该第三人与名义股东之间的股权转让不发生权属变动的法律效果。

(二)股份有限公司

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在股份有限公司，依《公司法》的规定，公司发行的股票均应为记名股票，“股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”。传统上，股票通常采取纸面形式。目前，股票已不限于纸面形式，更多的以电子簿记形式存在。上市公司和非上市公众公司的股份，采取电子簿记形式，集中登记、存管于专门的证券登记结算机构。其他不同时期成立的非上市、非公众股份有限公司也几乎没有发行纸面股票的。这些公司有些将股份登记、存管于区域性的股权交易所、产权交易所等类似机构，有些自行造册、记录。它们的股东用以证明股份的凭证可能是股权证、发起人协议、增资扩股协议或者收款收据等。根据中国证监会《上市公司章程指引》，个人股东出席上市公司股东会会议时，应出示“股票账户卡”而非股票来证明自己的股东资格。中国证监会《证券登记结算管理办法》则明确规定：“证券登记结算机构根据证券账户的记录，确认证券持有人持有证券的事实，办理证券持有人名册的登记。证券登记结算机构出具的证券登记记录是证券持有人持有证券的合法证明。”

六、股东权利和义务

(一)股东权利

1.股东权利的概念

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股东权利是股东基于股东资格而对公司及其组织机构享有的权利。股东权利是一种成员权。成员权须于团体内部、依团体规则行使，脱离团体则失其权能。而且，每一成员的权利必须受制于其他成员的权利。这是股东权利的基本特征。“股(事物之分支)东(所有者)”一词准确表达了股东权利的成员权和所有权属性。当然，与上述典型情况不同的是，在一人股东的公司中，股东权利不具有成员权特点。

2.股东权利的类型

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股东权利可分为参与管理权和资产收益权。参与管理权是股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，如股东会参加权、提案权、质询权，在股东会上的表决权、累积投票权，股东会召集请求权和自行召集权，了解公司事务、查阅公司账和其他文件的知情权，提起诉讼权等权利。资产收益权是股东依法从公司取得利益、财产或处分自已股权的权利，主要为股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。

3.股东权利的内容

《公司法》概括规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。有关股东权利的内容散见于《公司法》的相关条文之中，归纳起来主要有：

(1)表决权。股东通过亲自出席或者委托代理人出席股东会，对会议议决事项享有表示同意或者表示不同意的权利。普通股股东通常享有表决权。优先股股东一般没有表决权，或者只享有有限的表决权。股东行使表决权时，除具有特别表决权的类别股外-般是按照一股一票或者按照出资比例行使。对于议决事项，通常以出席股东所持股份或者出资额多数通过为原则，公司法未对股东出席股东会的最低人数作出规定。除意程另有规定外，一般事项的决议按简单多数通过为原则，特别事项的决议按绝对多数通过为原则。具体规定在股份有限公司和有限责任公司略有不同，参见后文有关内容。

股东之间有可能订立协议，对将来如何行使各自的表决权提前作出协同安排。例如：约定签约股东在对特定事项表决时作出一致性的意思表示。这类协议被称为“表决权拘束协议”。在符合合同生效条件的情况下，人民法院通常认可此类协议的法律效力。

法律有时也会对股东的表决权施加限制。《公司法》规定，股份有限公司的“股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权”：“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份”。《公司法》还规定，当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会决议，该股东或者受实际控制人支配的股东不得参加规定事项的表决。审判实践中，法院通常也会支持如下做法：当特定股东与股东会决议事项存在利益冲突，其行使表决权有可能损害公司或股东整体利益时(例如，该股东与公司发生关联交易)，该股东应当回避此一事项的表决。

(2)选举权和被选举权。股东有权通过股东会选举公司的董事或者监事，也有权在符合法定任职资格的条件下，被选举为公司的董事或者监事。为了保护中小股东的利益，《公司法》在股份有限公司中允许采用累积投票制。

(3)依法转让股权或股份的权利。法律禁止股东出资获得公司股权后从公司抽逃投人的资产，但允许股东为了转移投资风险或者收回投资并获得相应的利益而转让其股权或者股份。不过，在有限责任公司和股份有限公司，股东转让其股权或者股份的自由度是不同的。一般来说，有限责任公司通常对股权对外转让设有一定限制(例如其他股东享有优先购买权等)，目的是维持股东间的信赖关系。股份有限公司通常以向公众筹资为目的，其股份以自由转让为原则，限制为例外。

(4)知情权。股东作为公司资本的提供者和经营风险的最终承担者，有权知悉公司的人事、财务、经营、管理等方面情况。有限责任公司和股份有限公司的股东查阅、复制相关资料的权利和程序基本相同。有限责任公司和股份有限公司股东均“有权查阅复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”。在有限责任公司，任何股东均“可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面复股东并说明理由公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定”。在股份有限公司，“连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东”要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用上述有限责任公司股东的知情权规定，“公司章程对持股比例有较低规定的，从其规定”。无论有限责任公司还是股份有限公司，上述规则同样适用于股东要求查阅、复制公司全资子公司相关资料的情形。鉴于上市公司有其特殊性，《公司法》规定，上市公司股东查阅、复制相关材料的，应当遵守《证券法》等法律、行政法规的规定。

提出查阅请求者应当具备股东资格。因此，公司有证据证明原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉。但公司法司法解释规定，“原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外”

为了避免股东滥用知情权而影响公司正常经营活动，防止股东泄露公司商业机密而损害公司的利益，《公司法》对股东查阅公司会计账簿、会计凭证设有一定的限制。按照《公司法》的规定，要求查阅的股东应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司法司法解释列举了三种“不正当目的”的具体样态。依其规定，公司如证明股东有下列情形之一，则人民法院应认定该股东的查阅请求具有“不正当目的”：
①股东自营或为他人经营的业务与公司主营业务有“实质性竞争关系”，除非公司章程另有规定或者全体股东另有约定；
②股东查阅公司会计账簿，是为了向他人通报有关信息，而他人一旦获知该信息，公司合法利益即可能遭受损害；
③股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益。此外，人民法院还可以根据司法解释的指引认定其他情形构成不正当目的。为便利胜诉股东行使知情权公司法司法解释要求，人民法院对股东诉讼请求予以支持的，“应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录”。

除了上述查阅、复制公司资料的知情权外，《公司法》还规定，股份有限公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

(5)建议和质询权。根据《公司法》的有关规定，股份有限公司的股东有权对公司的经营提出建议和质询，股东会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东质询。在有限责任公司，股东人数最多为50人股东通常有较多机会参与公司经营管理的决策，甚至担任公司董事、监事或者高级管理人员。因此，法律未对有限责任公司股东的建议和质询权明文规定。

(6)出资优先权。出资优先权，是指公司新增资本或发行新股时，原有股东享有的在同等条件下优先认缴出资或者认购新股的权利。依据我国《公司法》，有限责任公司股东的出资优先权(具体称“增资优先认缴权”)是法定权利，认缴金额以其实缴出资比例为准，除非全体股东约定其他认缴比例；而股份有限公司股东不享有出资优先权(具体称“新股优先认购权”)，除非公司章程另有规定或者股东会决议另有决定。

出资优先权具有保护公司原股东的比例利益免受被动稀释的作用，但也有降低公司公开筹资效率，妨碍公司吸收非现金增资、实施股权激励等负面效果。因此，我国《公司法》对有限责任公司和股份有限公司股东是否享有法定出资优先权采取了不同的立场：同时，也允许公司章程或者股东决议(或者全体约定)作出不同于法定内容的安排。

《公司法》对有限责任公司增资优先认缴权的规定较简略。基于该项权利的原理、公司法的体系要求和审判实践的发展，关于增资优先认缴权的行使和救济还有以下几点说明：
①增资优先认缴权的成立条件是，公司新增注册资本，至于是内部增资还是外部增资，法条本身并未言明。同时，《公司法》也没有阐明股东优先认缴权是优先于股东以外的人，还是优先于其本人外的所有人。因此，股东优先认缴权在公司外部增资和内部增资时均可适用。在公司外部增资情况下，原有股东享有按其实缴出资比例，以同等条件优先于外部人认缴新增资本的权利。在内部增资的情形下，每个股东对新增注册资本中与其实缴出资比例相应的金额，享有以同等条件优先于其他股东认缴的权利。内部增资时的优先认缴权实际上也是股东享有的等比例增资权。
②在具备行使该项权利的条件的前提下，股东应当在公司形成增资决议的过程中，向公司作出明确且合格的行使优先认缴权的意思表示。优先认缴权性质上属于形成权，股东作出意思表示后即与公司形成认缴出资的合意。
③公司原股东仅得在同等条件下行使优先认缴权，因此，当公司拟接纳外部投资者以特定的非现金资产增资、对员工实施股权激励时，原有股东通常因无法满足同等条件而无权优先增资。
④优先认缴权的范围限于特定股东的实缴出资比例，超过这个比例则没有优先认缴权。全体股东可以约定不按照出资比例行使优先认缴权。此类约定可以采取任何合理的形式，例如约定于章程中、达成书面或口头协议等，法律并无形式上的特别要求。
⑤股东可以放弃行使自己的优先认缴权，其放弃的认缴份额并不当然成为其他股东行使优先认缴权的对象。
⑥优先认缴权可以在公司原股东之间自由转让但不得转让给股东以外的人。
⑦针对侵害优先认缴权的不同行为，股东可提起的诉讼请求包括：请求人民法院否定相关决议效力、责令公司恢复原状、行使优先认缴权或责令公司继续履行增资认缴协议、判令公司损害赔偿等。

(7)股利分配请求权。股东对公司的资产收益权主要体现为有权取得并保有公司分配的股利。单一股东的股利分配请求权必须纳入公司的决议程序中行使。公司是否分配利润、以何种形式分配、分配多少等事项的最终决定权由股东会掌握。《公司法》规定，无论有限责任公司还是股份有限公司，利润分配方案均由董事会制定，股东会以普通多数决议通过后，再由董事会实施。股利分配的比例一般与股东持股比例挂钩，但也允许另作约定。《公司法》规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行分配。

实践中，常有股东因公司不分红而与公司发生争议。公司法司法解释规定，股东起诉请求公司分配利润的案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。司法解释延续了审判实践长期以来坚持的审判思路，即法院原则上不干预公司的利润分配事务，除非存在有违公平的特定情形。依照公司法司法解释，如果公司股东会已作出含具体分配方案的有效决议，而公司又无正当理由拒不执行该决议的，法院应当判决公司依决议履行分配利润的义务；如果股东在诉讼中未提交上述决议，法院应驳回其要求公司分配利润的请求，除非公司不分配利润是因部分股东滥用股东权利所致，而且不分配利润损害了其他股东的利益。也就是说，当公司有利润可分，但因部分股东滥用股东权利导致公司不能或拒绝分配利润，且公司不分配利润损害了其他股东的利益，则受损害的股东有权请求人民法院判令公司分配利润。

(8)提议召开临时股东会和自行召集的权利。股东认为有必要时，有权提议召开临时会议。根据《公司法》的规定，有限责任公司代表1/10以上表决权的股东提议的，公司应当召开临时股东会会议；股份有限公司单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时，公司应当在两个月内召开临时股东会会议。股份有限公司单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求召开临时股东会会议的，董事会、监事会应当在收到请求之日起10日内作出是否召开临时股东会会议的决定，并书面答复股东。

董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，有限责任公司代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议，股份有限公司连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东会会议。

(9)临时提案权。股份有限公司单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以在股东会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。公开发行股份的公司，应当以公告方式作出上述通知。股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。关于有限责任公司股东的临时提案权，《公司法》未作规定。

(10)异议股东股份回购请求权。这项权利是指股东会作出对股东权益产生重大和实质性影响的决议时，对该决议有异议的股东，有权要求公司以公平价格回购其所持出资额或者股份，从而退出公司。根据《公司法》的有关规定，有限责任公司和股份有限公司(公开发行股份的公司除外)有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；(2)公司转让主要财产；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。自股东会决议作出之日起60日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼。在回购异议股东股权的事由上，有限责任公司另外还有公司合并、分立两种情形，而股份有限公司发生合并、分立时，异议股东尽管也有权要求公司回购其股份，但《公司法》未规定公司须按照合理价格收购。此外，有限责任公司的控股股东如果滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东也有权请求公司按照合理的价格收购其股权。最后，公司依上述规定收购的本公司股权或股份，应当在6个月内依法转让或者注销。

(11)申请法院解散公司的权利。根据《公司法》的有关规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司10%以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。关于人民法院受理和审理公司解散之诉规则和裁判标准，本章将在第七节详细说明。

(12)公司剩余财产分配请求权。公司终止后，向其全体债权人清偿债务之后尚有剩余财产的，股东有权请求分配。

4.股东的诉讼权利

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(1)股东代表诉讼。股东代表诉讼，也称股东代位诉讼，是指当董事、监事、高级管理人员或者他人违反法律、行政法规或者公司章程的行为给公司造成损失，公司拒绝或者怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，具备法定资格的股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失的行为。股东代表诉讼的目的，是为了保护公司利益和股东的共同利益，而不仅仅是个别股东的利益。为保护个别股东利益而进行的诉讼是股东直接诉讼。

根据责任人身份的不同与具体情况的不同，提起股东代表诉讼有以下几种程序：

其一，股东对公司董事、监事、高级管理人员提起诉讼的程序。按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了避免公司在董事等控制下怠于维权追责，确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：

①股东通过监事会或者董事会提起诉讼。董事、高级管理人员有上述损害公司的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有上述损害公司情形的前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。

②)股东直接提起诉讼。监事会或者董事会收到上述股东书面请求后拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

其二，股东对他人给公司造成损失的行为提起诉讼的程序。他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以依照上述
①②的规定向人民法院提起诉讼。

其三，双重代表诉讼。公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给全资子公司造成损失的，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以依照上述
②的规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

(2)股东直接诉讼。这是指股东对董事、高级管理人员损害股东利益行为提起的诉讼。根据《公司法》的规定，公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害了股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。

(二)股东义务

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第一，出资义务，即按照法律和公司章程的规定，向公司按期足额缴纳出资。股东违反出资义务可能导致其股东权利受限、丧失股权甚至丧失股东资格。

第二，善意行使股权的义务。这项义务的主要含义是，股东不得滥用其权利。《公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这是关于股东不得滥用权利的一般条款。某种行为是否属于滥用股东权利，须根据上述一般条款，依个案情节认定。

实践中，股东滥用其权利的一个突出现象是，控股股东利用其与公司的关联关系损害公司利益(最典型的就是进行关联交易)。因此，《公司法》特别规定：公司的控股股东不得利用其与公司的关联关系损害公司利益；如违反该规定给公司造成损失，控股股东应当承担赔偿责任。这一规则同样适用于公司的实际控制人、董事、监事和高级管理人员，因为他们与控股股东一样与公司存在关联关系。《公司法》规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系；但是，国家控股的企业之间不应当仅仅因为同受国家控股而被认定为具有关联关系。

七、董事、监事、高级管理人员制度

(一)概述

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在公司组织结构下，股东如果不担任董事、监事或者高级管理人员，则通常不会直接参与公司经营管理。无论是股份有限公司还是有限责任公司，股东如果通过选举董事组成董事会，由董事会聘任经理来负责公司的日常经营管理活动，监事会负责监督，股东组成的股东会只对重大事项才有决策权，那么，这就产生了拥有公司所有权者未拥有直接的控制权，拥有控制权者未拥有相应的所有权，也即“所有与控制分离”问题。“所有与控制分离”造成了股东与管理者之间利益的不一致，而利益不一致难免导致利益冲突。如何保证负责公司经营管理的董事、高级管理人员不会为了自身的利益而损害股东整体利益?如何保证他们能够勒勒恳恳地为公司、为股东整体利益而经营管理公司?又如何保证监事们能够认真履行监督职责?这是《公司法》需要解决的核心问题。

各国公司法都对公司的董事、监事和高级管理人员(合称公司管理者)施加了一定的法律义务，以确保公司管理者能够获得股东的信任。概括而言，此类机制主要包括两类：一类是《公司法》加强股东对公司管理者的监控能力，除公司内部组织机构之间的制衡外，前文所介绍的股东权保护的各个方面也都是此类机制，包括投票选举董事、重大事项由股东会决议、股东查阅权等；另一类机制是《公司法》明确规定公司管理者的义务，直接约束其行为，以保护公司和股东的整体利益。本节主要说明后一类机制。

(二)公司董事、监事、高级管理人员的任职资格

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公司董事、监事、高级管理人员是代表公司组织机构执行公司事务的人员，在公司中处于重要地位，并依法享有法律和公司章程规定的职权。为使这类人员具有胜任职务的能力与条件，《公司法》规定了他们应当具有相应的资格。

有下列情形之一的人员，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾2年；(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾3年：(5)个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

公司违反《公司法》的上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的该选举、委派或者聘任无效。公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。

(三)公司董事、监事、高级管理人员的法定义务

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依据《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司同样负有忠实义务和勤勉义务。

1.忠实义务

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董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。忠实义务的违反一般发生在利益冲突的场合，或者发生在公司管理层为了自身利益而侵害公司利益的情况下。董事、监事、高级管理人员的忠实义务规范包括禁止类规则和限制类规则两种。

《公司法》明确禁止董事、监事、高级管理人员从事的违反忠实义务的行为有：
①侵占公司财产、挪用公司资金；
②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储：
③利用职权贿赂或者收受其他非法收人；
④接受他人与公司交易的佣金归为已有：
⑤擅自披露公司秘密；
⑥违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、监事、高级管理人员直接或者间接参与或者涉及的关联交易、利用公司商业机会和经营同类业务等存在利益冲突的交易或行为，由于未必都对公司有害甚至有时能为公司带来利益，《公司法》并未完全禁止，而是规定了特定的约束条件和批准程序。分述如下：

(1)关联交易。董事、监事、高级管理人员直接或者间接与本公司订立合同或交易是典型的关联交易。涉及关联交易的董事、监事、高级管理人员要避免违反忠实义务首先应当向公司披露相关交易中的利益冲突，进而依照章程规定取得公司批准，否则不应继续进行该等交易。《公司法》规定：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前述规定。

(2)利用公司商业机会。《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。问题是，一个商业机会何时才归属于公司，成为“属于公司的商业机会”?审判实践表明，“公司的商业机会”不仅包括公司正在实施或已经订立协议将要实施的业务，还包括公司尚不知道，但依公司利益最大化原则，董事、监事、高级管理人员应当提交或报告给公司的商业机会。公司原本掌握的商业机会，如果明确表示放弃或者因客观原因丧失，那么，公司董事或高级管理人员经股东会同意，可以利用该商业机会。《公司法》规定，有下列情形之一的，董事、监事、高级管理人员可以利用公司商业机会：相关董事、监事、高级管理人员向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议批准；或者，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。后一种情形下，由于公司不能利用该商业机会，该商业机会实际上不是“属于公司的商业机会”。

(3)经营同类业务。《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。如何理解“自营或者为他人经营同类业务”的含义?审判实践表明，人民法院通常对“自营”或“为他人经营”做较为宽泛的解释，而不限于董事、监事、高级管理人员在其他公司担任管理职务。例如，有的判决指出，被告董事投资于其他公司成为股东，即享有对该其他公司重大事项的表决权；作为该其他公司监事，即享有检查公司财务和对董事、经理执行公司职务进行监督的权利。因此，被告董事构成“自营”或“为他人经营”同类业务。有的判决认为：“自营”包括直接经营和间接经营。所谓直接经营是指担任其他公司管理职务；所谓间接经营是指拥有其他公司股权但不担任管理职务以及间接获得投资收益(如通过亲属持股)的情形。

上述三种有利益冲突的事项，董事、监事、高级管理人员如要避免违反忠实义务，均须在如实报告的前提下，“按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。《公司法》规定，董事会对上述三种事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计人表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。这里所说的“关联董事”是指与待决议事项存在关联关系或者利害关系的董事关联关系，按照《公司法》的定义，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。

董事、监事、高级管理人员违反忠实义务，也即违反上述禁止类规则和限制类规则所得收人(如违规利用公司机会获得的收益)，实质上是以损害公司利益为代价而使自己获益，按照《公司法》的规定，这类收人应当归公司所有。公司有权要求相关董事、监事、高级管理人员向公司交付该类收人。

2.勤勉义务

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所谓勤勉义务，是指公司管理者应当在执行公司职务时勤勉尽责。换句话说，就是在执行职务时应当尽最大努力为公司或者股东的整体利益服务。勤勉义务有两层的含义，一方面是积极的要求，即要求公司管理者勤勉尽责；另一方面是消极的抗辩，是对公司管理者的一种保护，即公司管理者在勤勉尽责的情况下，就尽到了职责，不能因为决策中潜藏的商业风险而追究其责任。换言之，只要公司管理者在决策时没有利益冲突，是在当时掌握的信息和认知条件下作出的诚实、善意的决策，即使该决策事后被证明是失败的，也不能追究其责任。这一规则国外一般称之为“商业判断规则”。这是因为商业经营充满了风险，不可能要求公司管理者永远决策正确，不能以事后的判断来代替事前的决策，否则就没有人愿意承担商业经营的职责了。

《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。但《公司法》并未集中列举违反勤勉义务的典型行为，而是在有关出资、财务资助、利润分配和减资等规范中规定，董事、监事、高级管理人员负有特定职责，或者应当对其失职行为承担赔偿责任。这些条款中规定的失职行为均与董事、监事、高级管理人员未尽勤勉义务有关，也有可能牵涉违反忠实义务。它们分别是：(1)有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当催缴其出资。董事会未及时行催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。(2)公司成立后，股东抽逃出资给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。(3)董事、监事、高级管理人员违反规定，为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。(4)公司违反规定向股东分配利润或者减少注册资本，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

审判实践中，被人民法院确认董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务的行为还有：越权行为(例如，令公司从事经营范围外的营业活动，造成公司损失)、违法行为(例如，指使公司偷逃税款或者违反环保法规，导致公司遭受国家处罚或对第三人承担赔偿责任)以及各种失职行为(例如，应当代表公司与第三人签订书面合同而未签订，致使公司事后无法通过诉讼维护自身权利；未尽监督义务，在上市公司违反信息披露要求的文件上签字，声明信息披露内容真实、准确、完整；未及时依公司章程向股东催缴出资等)。

3.损害赔偿责任

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公司董事、监事、高级管理人员违反其忠实义务或者勤勉义务应承担相应的法律责任。《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这里的“违反法律行政法规或者公司章程的规定”包括但不限于违反忠实义务或者勤勉义务的行为。

八、股东会和董事会决议制度

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公司股东会、董事会、监事会以召开会议、作出决议的方式行使其职权。为适应通信技术的发展以及降低会议成本的需要，《公司法》规定，公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。

以下主要讨论股东会、董事会的决议制度。

(一)决议的法律特征

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决议由决议机构成员按一定程序作出的意思表示构成。决议可以是全体成员一致的意思表示，也可以是依特定表决规则形成的、反映部分成员(如过半数成员或者代表过半数表决权的成员)意志的意思表示。在决议机构由两个以上成员组成的情况下，“多数决”(即按照持较多表决权成员的意思形成决议，持较少表决权成员有义务服从决议)是通常接受的表决规则。

决议依表决规则作出之时即告成立，无法定形式。《公司法》规定，无论有限责任公司还是股份有限公司，其股东会、董事会、监事会都应当对所议事项的决定作成“会议记录”。会议记录只是证明决议存在的书面证据，而非决议的法定形式。当然，公司章程可以对决议的形式作出规定。

首先，决议对参与作出决议的人具有约束力，包括表示赞同的、弃权的和反对的决议参加者。例如，公司股东会会议多数表决权通过的决议事项，对投反对票的股东也有约束力。其次，决议对决议机构成员或公司的全体股东具有约束力。例如，公司股东会的决议对未出席会议也未参加表决的股东亦有约束力。最后，决议调整公司内部关系，而不是公司与第三人之间的关系。要调整公司与第三人间的关系，须以公司名义同第三人成立法律行为。

(二)决议的成立

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决议是一种法律行为。在认定决议效力之前，须首先判断其是否成立。决议成立意指公司机构依程序作出或通过决议。决议不成立，则是指当事人所主张的某一决议事实上从未作出或者不满足程序要求而不构成通过。《公司法》规定，有下列情形之一的公司股东会、董事会的决议不成立：(1)未召开股东会、董事会会议作出决议；(2)股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；(3)出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；(4)同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。上述(1)和(2)两种情形属于决议事实上未作出，(3)和(4)两种情形属于不满足程序要求而不构成决议通过。根据公司法司法解释的规定，有资格提起决议不成立之诉的人包括公司股东、董事监事等。

(三)决议无效与撤销

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股东影响公司决议的直接渠道是在股东会行使表决权，或者推选董事，进而影响董事会决议。但对许多中小股东而言，由于持股比例较小，纵使法律上有表决权和选举权。也对股东会和董事会决议难以产生影响力。为了防止股东会或者董事会中的多数滥用权利损害少数股东的正当利益，《公司法》允许股东及其他利益相关人通过民事诉讼机制对违反法律、法规和公司章程的决议提起无效之诉或者撤销之诉。

《公司法》规定，公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。“无效”是指决议自作出之时起无法律效力。不过，只有在有人请求法院宣告特定决议无效，并得到判决支持的情况下，该决议才能在事实上不具有法律拘束力。公司法司法解释规定，“公司股东、董事、监事等”有资格提起决议无效之诉。根据《民事诉讼法》的规定，原告应与诉讼争议“有直接利害关系”。因此，除股东、董事、监事外，公司高级管理人员、员工甚至公司债权人，如能证明其与所诉决议“有直接利害关系”，则也应当承认他们具有提起公司决议无效之诉的资格。

依据《公司法》，公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。决议撤销之诉只能由股东提起。

以上规定限制了决议撤销之诉的对象，即只能是两类决议：一是“会议召集程序表决方式违反法律、行政法规或者公司章程”的决议；二是“内容违反公司章程”的决议。这也意味着，没有该两类情形的决议是不应被撤销的。在最高人民法院发布的指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”中，法院拒绝对公司董事会解除原总经理职务的事实依据是否属实进行审查。法院在判决中阐述的理由是：该公司作出案涉决议的召集程序和表决方式符合章程规定，公司章程未对董事会解聘经理职权予以限制，故决议内容也未违反公司章程，决议不符合《公司法》所规定的决议撤销条件。也就是说，法院认为会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，且内容也不违反公司章程的决议，属于公司自治事项，法院原则上不应当去审查决议本身是否合理，决议的事实依据是否属实。

为尽量保持公司决议的稳定性，《公司法》吸收司法解释的内容规定，股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的，决议可以不予撤销。审判实践中，常见的此种“轻微瑕疵”是公司在会议通知时间或方式、召开地点和方式等方面与法律或章程规定不符，但原告股东仍然出席了会议或者参与了决议的形成，其参与公司决议的权利未受实质性影响。

《公司法》还规定，公司股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记，但公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系(例如，与善意相对人订立的合同)不受影响。

最后，关于决议不成立、无效和撤销之诉案件的诉讼当事人问题，公司法司法解释规定，原告请求确认股东会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加上述诉讼的，可以列为共同原告。

第二节股份有限公司

股份有限公司，是指全部资本分成等额股份，股东承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。现代公司的典型形态就是股份有限公司，

一、股份有限公司的设立

(一)设立方式

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《公司法》规定，股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立方式设立。发起设立，是指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司。

(二)设立条件

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根据《公司法》，设立股份有限公司，一般应当具备下列条件：(1)发起人符合法定要求；(2)发起人、认股人认购股份及缴纳股款符合法律规定；(3)股份发行、筹办事项符合法律规定；(4)制订公司章程，建立符合股份有限公司要求的组织机构等

1.发起人条件

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《公司法》规定，股份有限公司发起人应当为1人以上200人以下，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。发起人承担公司筹办事务，应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。法律上并无发起人定义，依照公司法司法解释，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。

2.财产条件

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发起人和认股人应当依法认购股份、缴纳出资。《公司法》规定，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额：法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本最低限额另有规定的，从其规定。这里的“已发行股份”即发起人和认股人认购的全部股份，发起人和认股人所缴股款中计入公司会计科目“股本’的总额即为公司的股本总额。这意味着股份有限公司的注册资本全部应为实缴资本。

《公司法》规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳出资。在发起人认购的股份缴足出资之前，股份有限公司不得向他人募集股份。发起人的出资既可以是货币，也可以是非货币财产，适用本章第一节股东出资制度的相关规定

3.组织条件

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组织条件包括公司名称、住所、章程以及依法建立的组织机构等。股份有限公司的设立需要有相应的名称、住所，必须在名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。同时，需要建立相应的组织机构，且股份发行、筹办事项符合法律规定等，这些内容在本节相关部分予以说明。

股份有限公司的发起人应当制订公司章程，采用募集方式设立的须经成立大会通过公司章程是由设立公司的股东共同制定，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的公司规范性文件。公司章程是公司设立的必备条件之一，也是一个体现公司自治规则和自治手段的文件。股份有限公司章程应当载明下列事项：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司设立方式；(4)公司注册资本、已发行的股份数和设立时发行的股份数，面额股的每股金额；(5)发行类别股的，每一类别股的股份数及其权利和义务；(6)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(7)董事会的组成、职权、任期和议事规则；(8)公司法定代表人的产生、变更办法；(9)监事会的组成、职权、任期和议事规则；(10)公司利润分配办法；(11)公司的解散事由与清算办法；(12)公司的通知和公告办法；(13)股东会会议认为需要规定的其他事项。

股份有限公司修改章程，应当经过出席股东会会议的代表2/3以上表决权的股东通过。

(三)设立程序

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根据股份有限公司设立方式的不同，程序有所不同，公开募集设立还需要经过向社会公开招募股份等相关程序，其他程序与发起设立方式相同。

(1)签订发起人协议。该协议包括各个发起人的基本情况、认缴股份数额、认缴股份方式等发起设立股份有限公司过程中的相关权利义务。

(2)报经有关部门批准。依据法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。这主要是前置审批方面的内容。除了法律、行政法规有特别规定的外，设立股份有限公司不需要经过特别批准，可以直接向公司登记机关注册设立。

(3)制定公司章程。

(4)认购股份、缴纳出资。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份，并在公司成立前全额缴纳股款。以募集设立方式设立股份有限公司的，无论是公开募集还是非公开募集，均实行出资实缴制。其中对于公开募集，《公司法》特别规定：发起人应当公告招股说明书，并依法制作认股书认股书应当载明招股说明书依法应包含的事项，由认股人填写认购的股份数、金额、住所，并签名或者盖章。认股人应当按照所认购股份足额缴纳股款。向社会公开募集股份的股款缴足后，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明。《公司法》另规定：公司设立时应发行的股份未募足，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开成立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。发起人、认股人缴纳股款或者交付非货币财产出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开成立大会或者成立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本，

(5)召开成立大会。募集设立股份有限公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起30日内召开公司成立大会。发起人应当在成立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。成立大会应当有持有表决权过半数的认股人出席，方可举行。公司成立大会行使下列职权：
①审议发起人关于公司筹办情况的报告；
②通过公司章程；
③选举董事、监事；
④对公司的设立费用进行审核；
⑤对发起人非货币财产出资的作价进行审核；
⑥发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的可以作出不设立公司的决议。成立大会对上列事项作出决议，应当经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。以发起设立方式设立股份有限公司成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定。

(6)制作股东名册并置备于公司。股份有限公司应当制作股东名册并置备于公司股东名册应当记载下列事项：
①股东的姓名或者名称及住所；
②各股东所认购的股份种类及股份数；
③发行纸面形式的股票的，股票的编号；
④各股东取得股份的日期。

(7)设立登记。董事会应当授权代表，于公司成立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

二、股份有限公司的组织机构

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公司组织机构是代表公司活动、行使相应职权的内部机构。公司组织机构是公司法规定的，具有强制性，也是公司得以设立的必要条件。股份有限公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会及经理。

(一)股东会

1.职权

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股份有限公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依《公司法》行使职权。《公司法》规定的股东会职权包括：(1)选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(2)审议批准董事会的报告；(3)审议批准监事会的报告：(4)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(5)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(6)对发行公司债券作出决议；(7)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；(8)修改公司章程；(9)公司章程规定的其他职权。股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

只有一个股东的股份有限公司不设股东会。股东作出上列事项的决定时，应当采用书面形式，并由股东签名或者盖章后置备于公司。

根据《上市公司章程指引》，上市公司股东会还有以下职权：对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；审议批准变更募集资金用途事项；审议股权激励计划；审议批准下列对外担保行为：(1)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；(2)公司的对外担保总额，超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保：(3)公司在一年内担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的担保：(4)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；(5)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；(6)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

2.年会与临时会议

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股东会会议分为年会和临时会议。股东会年会应当每年召开一次。上市公司的年度股东会应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。

有下列情形之一的，股份有限公司应当在两个月内召开临时股东会会议：(1)董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；(2)公司未弥补的亏损达股本总额1/3时；(3)单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；(4)董事会认为必要时；(5)监事会提议召开时；(6)公司章程规定的其他情形。

3.会议召集

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股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能或者不行职务的，由副董事长主持；副董事长不能或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。董事会不能或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求召开临时股东会会议的，董事会、监事会应当在收到请求之日起10日内作出是否召开临时股东会会议的决定，并书面答复股东。

召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开15日前通知各股东。单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以在股东会会议召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定或者不属于股东会职权范围的除外。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。公开发行股份的公司，应当以公告方式作出以上通知。

上市公司应在保证股东会会议合法、有效的前提下，通过各种方式和途径，包括充分运用现代信息技术手段，扩大股东参与股东会会议的比例。股东会会议时间、地点的选择应有利于让尽可能多的股东参加会议。

4.表决和决议

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股东出席股东会会议，所持每一股份有一表决权，类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。股东委托代理人出席股东会会议的，应当明确代理人代理的事项权限和期限；代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东会的决议事项分为普通事项与特别事项两类。股东会作出普通事项决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东会作出特别事项决议，诸如：修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。需要注意的是，《公司法》未规定出席股东会会议的最低人数和持股比例要求，因此，只要满足了提前通知的程序要求，只要有一名股东出席，无论持有多少比例的股权，该股东会会议的召开都是有效的。

上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。

5.累积投票制

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股东会选举董事、监事，可以按照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制的实施有利于中小股东选举代表进入公司管理层，参与董事会的活动，保护其利益。

根据《上市公司治理准则》的规定，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。

其他股份有限公司也可以依据公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。

6.会议记录

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股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

上市公司召开股东会，还应当遵守中国证监会发布的相关规则。

(二)董事会

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董事会由股东会选举产生的董事组成，代表公司并行使经营决策权。规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使《公司法》规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。

1.董事会的组成

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股份有限公司董事会成员为3人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数300人以上的股份有限公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。上市公司应在其公司章程中规定规范、透明的董事选聘程序，保证董事选聘公开、公平、公正、独立。上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。

2.董事的任期与解任

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董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但在改选出的董事就任前，原董事应当继续履行职务。

股东会是董事的产生机构，有权在董事任期届满前解除其职务。《公司法》规定，股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。

3.董事会职权

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董事会行使下列职权：(1)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(2)执行股东会的决议；(3)决定公司的经营计划和投资方案；(4)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(5)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(6)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(7)决定公司内部管理机构的设置：(8)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(9)制定公司的基本管理制度；(10)公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。

4.董事会内部设置

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董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事履行职务。

股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使《公司法》规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。审计委员会成员为3名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。

5.董事会会议的召开

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董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开临时董事会会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

董事会会议应有过半数董事出席方可举行。董事会作出决议应当经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，应当一人一票。董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围

6.会议记录及董事责任

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董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

(三)经营管理机关

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经营管理机关是指由董事会聘任的，负责公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关，由公司的经理组成。

《公司法》规定，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。根据《公司法》的规定，公司的经理、副经理财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，均属高级管理人员。高级管理人员对公司负有与董事、监事一样的忠实义务和勤勉义务(参见本章第一节中的相关说明)。

为保证上市公司与控股股东在人员、资产、财务上严格分开，上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。

(四)监事会

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监事会由监事组成，代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构。按照《公司法》的规定，股份有限公司通常应当设监事会，例外情形有两种：(1)规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事行使本法规定的监事会的职权。(2)股份有限公司按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权，可以不设监事会或者监事。

1.监事会的组成

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监事会成员为3人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

2.监事会职权和监事任期

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监事会行使下列职权：(1)检查公司财务；(2)对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事高级管理人员予以纠正；(4)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(5)向股东会会议提出提案；(6)依照公司法相关规定，对违反法律、行政法规或者公司章程的规定、损害公司利益的董事、高级管理人员提起诉讼；(7)公司章程规定的其他职权。

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。监事会发现公司经营情况异常可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选或者监事在任期内辞任导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

3.监事会会议的召开

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股份有限公司监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经全体监事的过半数通过。监事会决议的表决，应当一人一票。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

(五)上市公司组织机构的特别规定

当股份有限公司公开发行股票，并且其股票在证券交易所上市交易时，这种公司即被称为上市公司。上市公司因为股份由社会公众持有，《公司法》对其组织机构有特别规定。

根据《公司法》以及有关规定，上市公司组织机构与活动原则的特别规定主要有以下内容：

(1)增加股东会特别决议事项。上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

(2)上市公司设立独立董事。具体制度在下一部分介绍。

(3)上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：
①聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所：
②聘任、解聘财务负责人；
③披露财务会计报告；
④国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

(4)上市公司设立董事会秘书，负责公司股东会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。董事会秘书是上市公司高级管理人员。

(5)增设关联关系董事的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

(6)上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票，

(7)上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。

三、上市公司独立董事制度

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《公司法》要求上市公司设立独立董事。为规范上市公司行为，充分发挥独立董事在上市公司治理中的作用，促进上市公司独立董事尽责履职，中国证监会2022年1月发布《上市公司独立董事规则》。

(一)独立董事的概念和独立性要求

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根据《上市公司独立董事规则》，独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信义务和勤勉义务，应当认真履行职责维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。上市公司董事会下设薪酬与考核、审计、提名等专门委员会的，独立董事应当在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会成员中占多数，并担任召集人。

独立性是独立董事这一职位的“灵魂”。其含义是：独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。因此，下列人员不得担任独立董事：(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(4)最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)法律、行政法规、部门规章等规定的其他人员；(7)公司章程规定的其他人员；(8)中国证监会认定的其他人员。

独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

(二)独立董事的任职条件

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独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件，包括：(1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(2)具有《上市公司独立董事规则》所要求的独立性；(3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(4)具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验：(5)法律法规、公司章程规定的其他条件。

上市公司应当在公司章程中明确，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。

(三)独立董事的提名和任免

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上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。

在选举独立董事的股东会召开前，上市公司董事会应当按照上述规定公布相关内容并将所有被提名人的有关材料报送证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。

独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。

独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东会予以撤换。独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务。提前解除职务的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于《上市公司独立董事规则》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到监管规定要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。

(四)独立董事的职权和职责

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为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事事前认可；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东会；(4)提议召开董事会；(5)在股东会召开前公开向股东征集投票权；(6)独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询。

根据证监会的监管规章，独立董事行使上述第(1)项至第(5)项职权时，应当取得全体独立董事的1/2以上同意；行使上述第(6)项职权的，应当经全体独立董事同意。上述第(1)和(2)项事项应由1/2以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。如果独立董事的上列第(1)项至第(6)项提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。

独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取作出决策所需要的情况和资料。独立董事应当对以下事项向董事会或股东会发表独立意见：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事、高级管理人员的薪酬；(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)法律、行政法规、中国证监会和公司章程规定的其他事项。就上列事项独立董事应当发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如上列事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。

最后，独立董事应当向公司股东会提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行说明。

(五)独立董事的履职保障

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为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事履行职责提供所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，上市公司应及时协助办理公告事宜。

上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。

独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒不得干预其独立行使职权。独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。

上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。上市公司还可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

四、股份有限公司的股份及其发行、转让和回购

(一)股份及其类型

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股份有限公司通过发行不同类型的股份，筹集股本(注册资本)、其他权益资本以及生产经营所需的资金。公司的所有者权益通过股份实现了单位化和标准化的划分。不同类别的股份意味着不同的股东权益。而拥有某类股份的数量又表示股东权益的大小。股份一方面便于公司和股东识别、计算每一股东的权益，从而降低了公司治理的成本；另一方面，也方便了公司资本的定价、计算和交易。因此，股份这一工具降低了公司融资和公众投资的成本。

1.面额股与无面额股

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《公司法》规定，股份有限公司的全部股份，根据章程规定，一采用面额股或者无面额股。股份面额是纸质股票时代遗留下来的术语，其含义为纸质股票票面所记载的价额。纸质股票有的一票一股，有的一票多股。所谓“面额”一般理解是指每股的票面价额，也即每股金额。因此，即便目前的股份有限公司已不发行纸质股票，只要其股份有每股金额，人们仍然称此类股份为“面额股”。《公司法》规定，股份有限公司的股份为面额股的，每一股的金额相等。普通股的每股金额(面额)是计算股份有限公司股本的基本单位。公司股本总额就等于普通股每股金额(面额)与普通股股份总数的乘积。相应的，公司发行的股份如果没有每股金额，则此类股份就叫做“无面额股”。无面额股没有面额，故其发行不受“股票发行价不得低于面额”这一规则的限制，因而具有筹资上的灵活性。

公司如果发行无面额股，则须决定发行股份所得的股款中多少金额计入注册资本多少计入资本公积。在发行面额股的情况下，面额具有自动区分股款的功能：与面额等值的股款计入注册资本(会计科目为股本)，超出面额的股款(发行溢价)计入资本公积。公司如果发行的是无面额股，那么，该公司配置股款的自由度就不受面额限制。但也不是毫无限制，《公司法》规定，公司发行无面额股所得股款，至少应将股款的1/2计人注册资本。

股份有限公司可以在章程中规定本公司全部股份为面额股抑或无面额股，也可以根据公司章程的规定将已发行的面额股全部转换为无面额股或者将无面额股全部转换为面额股。

2.普通股与类别股

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公司最基本的股份类型是普通股。普通股代表公司所有权的基本份额。持有普通股的股东享有对公司事务的管理权和资产收益权。但并不是所有的权益投资者都有意愿或者有能力参与公司管理。于是，人们发明了优先股。持有优先股的股东在利润分配和(或)剩余资产分配上享有优先于普通股股东的权利，但他们通常对公司经营管理没有或仅有有限表决权。之后，实践中陆续出现了不同类别的优先股、不同类别的普通股以及分配次序居于普通股之后的后配股。这些不同于一般普通股的特殊类型股份，可以统称为“类别股”或“特别股”。

我国公司法起初只承认单一类型的普通股。直到2013年11月，国务院发布《关于开展优先股试点的指导意见》(以下简称《优先股试点意见》)，开始在上市公司(含注册地在我国境内的境外上市公司)和非上市公众公司中开展优先股试点工作。2014年3月中国证监会发布《优先股试点管理办法》。2019年1月，上海证券交易所设立科创板，其《股票上市规则》对上市公司股份的表决权差异安排作出规定，自此我国资本市场中开始出现特别表决权股份。《公司法》2023年修订后，理论上我国股份有限公司无论是否上市都有依法发行包括优先股在内的多种类别股的权利，但公众公司发行优先股应符合中国证监会的相关规定。

依照《公司法》的规定，股份有限公司的类别股可以包含以下类别：

(1)优先股和劣后股。

①优先股。优先股是指在利润分配或剩余财产分配次序上优先于普通股的股份。优先股获得分配的前提仍须是公司有可分利润或者剩余财产。这是优先股不同于债券之处。优先股可以是利润分配优先股或者清算分配优先股，也可以兼具两种优先权。我国股份有限公司目前发行的优先股通常都兼具两种优先权。优先股还可以附有转换选择权和(或)回购选择权。

优先股股东在享受优先权的同时，参与公司决策管理的权利受到限制。《优先股试点意见》规定：除以下情况外，优先股股东不出席股东会会议，所持股份没有表决权：a修改公司章程中与优先股相关的内容；b一次或累计减少公司注册资本超过10%；.公司合并、分立、解散或变更公司形式；d发行优先股；公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的2/3以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的2/3以上通过。但是，公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形，

公司还可以在公司章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。发行人要求回购优先股的，必须完全支付所欠股息，但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。

②劣后股。劣后股分配利润或剩余财产的顺序次后于普通股，又称“后配股”。劣后股通常出现在公司陷入经营困境或者进入破产重整程序时。认购劣后股的投资者通常是有意愿给公司提供财务帮助的政府投资机构或者公司的母公司、实际控制人等。由于劣后股的分配次序居后，具有风险“垫底”作用，因此，发行劣后股有助于公司引进新的普通股或优先股投资者

(2)特殊表决权股。

传统的普通股遵循“一股一权”原则，每一股均有一个表决权。但实践中产生了区分普通股表决权的需要。出于优化配置决策权或者建立激励约束机制的动因，一些公司及其投资者愿意赋予公司创始人或管理层所持股份一股多个表决权，从而使这类股份的持有者在公司决策上拥有更多话语权。这就产生了一类在表决权上比一般普通股特殊的股份。例如，公司可能将其普通股分为A、B两类，两类股份的每股收益权相同，但A类普通股每股有10个表决权，B类每股只有1个表决权。A类普通股由公司创始人(或创始团队)持有。依照《公司法》的规定，股份有限公司可以设置每股表决权多于或者少于普通股的特别表决权股。至于特别表决权股能否再细分为不同组别或种类，每组或每种拥有不同表决权，《公司法》并不禁止。

特别表决权股不改变每股收益权，只是在每股表决权上有所区分。这样就为公司根据自身需要灵活配置决策机制和激励约束机制，调和企业家、管理层和财务投资者的利益关系提供了一定便利。不过，为了避免某些特别表决权股完全丧失对公司的监督权《公司法》规定，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，特别表决权股与普通股每-股的表决权数相同。此外，特别表决权股与一般普通股的差异造成了它自身的“非标准化”。因此，《公司法》规定，公开发行股份的公司不得发行此类类别股，除非公开发行前已经发行。

(3)转让受限股。

股份有限公司的股份以可自由转让为原则，但也应当允许公司以章程条款限制特定类别股份的转让。某些股东人数较少、缺乏公众性的股份有限公司，有可能出于保持股东间的互信关系或股东团体稳定，而为部分或全部股份设定转让限制。依据《公司法》的规定，限制股份转让的方式可以是章程规定转让须经公司同意，也可以通过其他方式限制。所谓“公司同意”，可以由公司董事会、股东会等作出，可以是会议决议，也可以是符合一定条件的决定，具体须视公司章程的规定。其他方式，不排除章程规定转让须由特定人员(如法定代表人)同意，或者规定股份符合特定条件(如公司某个项目完工)即可转让，也可以规定受让人资格等。由于限制转让股在股份流通性上打了折扣，因此《公司法》规定，公开发行股份的公司不得发行限制转让股，除非公开发行前已经发行。

(4)其他类别股。

除了本条列举的上述几类特别股外，国务院还可以规定其他种类的类别股。

《公司法》规定，发行类别股的公司，应当在公司章程中载明以下事项：
①类别股分配利润或者剩余财产的顺序；
②类别股的表决权数；
③类别股的转让限制；
④保护中小股东权益的措施；
⑤股东会认为需要规定的其他事项。关于类别股股东的表决权，《公司法》规定，发行类别股的公司，股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议等可能影响类别股股东权利的除应当依法经出席股东会会议股东所持表决权的2/3以上通过外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程可以对需经类别股股东会决议的其他事项作出规定。

(二)股份形式

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《公司法》规定：公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。公司发行的股票，应当为记名股票。股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票采用纸面形式的，应当载明下列主要事项：(1)公司名称：(2)公司成立日期或者股票发行的时间；(3)股票种类、票面金额及代表的股份数，发行无面额股的，股票代表的股份数。股票采用纸面形式的，还应当载明股票的编号，由法定代表人签名，公司盖章。股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。

在我国，纸面形式目前已不再是股票的主要形式。我国上市公司和非上市公众公司的股份，现均采取电子簿记形式，集中登记、存管于专门的证券登记结算机构。其他不同时期成立的非上市、非公众股份有限公司也几乎没有发行纸面股票的。这些公司，有些将股份以电子簿记形式登记、存管于区域性的股权交易所、产权交易所等类似机构，有些自行造册、记录。

(三)股份发行

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股份有限公司设立时的股份发行，被称为设立发行，此后的股份发行，被称为新股发行，实际上相当于股份有限公司增资。

股份发行，事关投资者的投资权益、企业融资效率、金融市场活跃度乃至国家经济发展质量，应当遵循公平、公正的原则。公平、公正的股份发行，意味着所有投资者都应当享有同等的投资机会和交易机会，都有权及时、全面地获知相关信息，“同类别的每一股份应当具有同等权利”(包括各项股东权利)，得到法律和监管规则的平等对待，任何受到欺诈或其他不法侵害的投资者都有权请求法律上的救济。同次发行的同类别股份每股的发行条件和价格应当相同；认购人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

公司发行新股，股东会应当对下列事项作出决议：(1)新股种类及数额；(2)新股发行价格；(3)新股发行的起止日期；(4)向原有股东发行新股的种类及数额；(5)发行无面额股的，新股发行所得股款计入注册资本的金额。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。

公司董事会经授权可行使新股发行决定权。《公司法》规定，公司章程或者股东会可以授权董事会在3年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事2/3以上通过。董事会上述规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。按一般的理解，“已发行股份”应指已经发行的存量股份，包括被本公司回购而暂时持有的库存股。公司发行后由本公司回购并注销的股份，不应包括在内。“已发行股份”应包含普通股和类别股。“以非货币财产作价出资的应当经股东会决议”，意思是：如果公司某次股份发行的认股人拟以非现金资产(如不动产、股权、债权、知识产权或营业体等)支付股款或者说公司拟发行新股购买或置换他人的非现金资产，则该次股份发行的决定权只能由股东会行使，公司章程和股东会均不得授权董事会行使。

股份公开发行，应当经国务院证券监督管理机构注册，公告招股说明书。招股说明书应当附有公司章程，并载明下列事项：(1)发行的股份总数；(2)面额股的票面金额和发行价格或者无面额股的发行价格；(3)募集资金的用途；(4)认股人的权利和义务：(5)股份种类及其权利和义务；(6)本次募股的起止日期及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。公司设立时发行股份的，还应当载明发起人认购的股份数。股份公开发行的具体内容将在本书第七章证券法律制度中说明。

(四)股份转让

1.转让方式

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股份以自由转让为原则，限制转让为例外。《公司法》规定，股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。

关于转让方式，《公司法》规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。“证券交易场所”是为证券交易参与人提供交易场所、设施和服务的机构，具有发现和形成证券交易价格的功能，包括“证券交易所和“其他交易场所”两类。我国的证券交易所包括上海、深圳、北京三家证券交易所其他交易场所主要是除证券交易所外的其他全国性证券交易场所(主要是全国中小企业股份转让系统，或称“新三板”)和区域性股权市场。

《公司法》规定，股票的转让，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式进行；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东会会议召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得变更股东名册。法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司股东名册变更另有规定的，从其规定。

记名的纸面形式(或其他实物券形式)股票的转让须采取背书的方式，即通过在股票实物券上记载受让人姓名或名称来完成权属移转。电子记形式的股票表现为计算机系统上的电子记账。股东转让电子簿记形式的股票，应当依照证券登记结算机构的规则在计算机系统上的电子账户中变更相关记录。证券登记结算机构根据证券账户的记录确认证券持有人持有证券的事实，办理证券持有人名册的登记

2.转让限制

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股份有限公司的股份以自由转让为原则，以法律限制为例外。《公司法》规定：公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。要求董事、监事和高管披露持股情况以及限制其股份转让，主要目的是监督和防止董事、监事和高管进行有利益冲突的交易。

根据证券监管规定，上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股份：(1)上市公司年度报告、半年度报告公告前30日内；(2)上市公司季度报告业绩预告、业绩快报公告前10日内；(3)自可能对本公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件发生之日或在决策过程中，至依法披露之日内；(4)证券交易所规定的其他期间。

股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。

(五)股份回购

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股份有限公司发行股份募集资金后，有某些情况下需要从股东手中回购自己的股份。公司回购自己股份的动因，有时是自愿的，例如，向股东支付现金报偿、实施对高管的股权激励计划、提振公司股价、调整资本结构、变更股权结构等；有时是非自愿的，例如，异议股东行使回购请求权、公司为应对敌意收购而实施反收购措施等。股份回购的依据，有时是法律规范或公司章程，有时则是公司与他人达成的协议，如“对赌协议”。

公司回购自己的股份，具有与利润分配类似的经济效果，对本公司股东和债权人均有重大影响。从股东角度看，参加回购有可能溢价变现投资，因此，回购对象的确定可能触动股东之间的利益分配，引发纷争。从公司债权人视角看，公司回购自己股份将导致公司资产流向(回流)股东，与公司分配利润或者分配剩余资产的效果类似，可能影响公司的债务清偿能力。因此，世界各主要经济体的公司法通常对股份回购采取与利润分配一致的限制性规则。

上市公司回购自己的股份，则是在向证券市场传递某种信号。经验研究发现，市场通常会对上市公司回购股份的信息作出乐观解读，公司股价一般会有一定幅度提升。因此，股份回购有可能成为上市公司管理层或控制者操纵股价的一种手段。

根据《公司法》的规定，下列情形允许公司回购本公司股份：

(1)减少公司注册资本。公司减少注册资本可以通过作出减资决议直接注销相应股份的方式进行，也可以先回购部分股份再行注销。前一种方式通常用在公司通过减资弥补亏损的情形，后一种方式则可以令股东获取一定的投资报偿。

(2)与持有本公司股份的其他公司合并。这种情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并后的存续公司都将持有自己的股份。合并导致的此种结果，《公司法》认为属于公司对自己股份的收购。

(3)将股份用于员工持股计划或者股权激励。员工持股计划和股权激励是股份有限公司建立内部激励机制的重要手段。股份可以是公司发行的新股，也可以通过回购取得，通常情况下，通过回购取得股份较为便利。

(4)股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份。此项回购事由属对异议股东回购股份，但法律上没有“公司按照合理价格收购”的要求。

(5)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券。上市公司转换公司债券为股票，需要向决定转换的可转换债券持有人交付股票。这种情况下，显然应当允许公司回购自己的股份。

(6)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。上市公司宣布回购自己的股份通常是在向证券市场传递管理层相信公司股价被低估且对公司前景持乐观态度的信号因此，回购股份通常有助于维护公司股价和股东利益。不过，股份回购是否是“维护公司价值及股东权益所必需”的措施，尚需要结合更多内外部因素一并考量。

由于股份回购涉及不同公司参与者和市场主体的利益，同时还要顾及决策的便捷性《公司法》区分不同回购事由对决议主体作出规定。公司因减少注册资本或者与持有本公司股份之其他公司合并而收购本公司股份的，应当经股东会决议；公司为实施员工持股或股权激励、转换债券或者维护公司价值及股东权益而收购股份，可以按照公司章程或者股东会的授权，经2/3以上董事出席的董事会会议决议。公司如果依法回购异议股东股份，则不必经股东会或者董事会作出决议。

公司回购回来的股份也须依法分别处理，个别事由下的回购还有数量上限。《公司法》规定，公司为减少注册资本而回购的股份，应当自收购之日起10日内注销；公司与持有本公司股份之其他公司合并、回购异议股东股份的，所持有的本公司股份应当在6个月内转让或者注销：公司为实施员工持股或股权激励、转换债券或者维护公司价值及股东权益而收购的本公司股份，合计不得超过本公司已发行股份总数的10%，并应当在3年内转让或者注销。

《公司法》还规定，上市公司收购本公司股份，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司为实施员工持股或股权激励、转换债券为股票或者维护公司价值及股东权益收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。最后为防止公司通过质押变相违规收购本公司股份，《公司法》规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

第三节有限责任公司

一、有限责任公司的设立

(一)设立条件

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根据《公司法》的有关规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：(1)股东符合法定人数；(2)全体股东依法认缴出资；(3)制订公司章程，建立符合有限责任公司要求的组织机构等。

1.股东条件

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《公司法》规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立，允许设立一人有限责任公司。同时，出资设立公司的股东还要符合相应的资格条件，

2.财产条件

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《公司法》经2013年修正取消了对有限责任公司最低注册资本的要求，2023年修订规定缴纳出资的法定期限为5年。具体规定是：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。

有限责任公司出资形式、缴纳方式和股东的出资义务与责任，参见本章第一节“股东出资制度”的相关内容，

3.组织条件

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设立有限责任公司须由股东共同制定公司章程。公司章程应当载明：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司注册资本；(4)股东的姓名或者名称；(5)股东的出资额、出资方式和出资日期；(6)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(7)公司法定代表人的产生、变更办法；(8)股东会认为需要规定的其他事项。公司章程制定之后，股东应当在公司章程上签名或者盖章。公司章程的修改必须经股东会代表2/3以上表决权的股东通过。

(二)设立程序

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有限责任公司的设立程序与前述股份有限公司的设立登记部分说明的内容基本相同。这里仅就公司设立登记后的有关内容作一些补充说明。

1.出资证明书

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有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书是确认股东出资的凭证，应当载明下列事项：(1)公司名称：(2)公司成立日期：(3)公司注册资本：(4)股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；(5)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。

2.股东名册

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有限责任公司应当置备股东名册。股东名册应为书面形式，记载下列事项：(1)股东的姓名或者名称及住所；(2)股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期：(3)出资证明书编号；(4)取得和丧失股东资格的日期。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

根据公司法司法解释的规定，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后公司未依上述规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

二、有限责任公司的组织机构

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有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会及经理。

(一)股东会

1.股东会的职权

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有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。根据《公司法》的规定，股东会行使下列职权：(1)选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(2)审议批准董事会的报告；(3)审议批准监事会的报告：(4)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(5)对公司增加或者减少注册资本作出决议：(6)对发行公司债券作出决议；(7)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；(8)修改公司章程；(9)公司章程规定的其他职权。股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

上述职权与股份有限公司的股东会职权一致，比较特殊的是：在有限责任公司中对上述事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

只有一个股东的有限责任公司不设股东会。股东作出上列事项的决定时，应当采用书面形式，并由股东签名或者盖章后置备于公司。

2.股东会会议

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股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事或者监事会提议召开临时会议的，公司应当召开临时股东会会议。

3.股东会会议的召集

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首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使职权。以后的股东会会议由重事会召集，董事长主持：董事长不能或者不履行职务的，由副董事长主持：副董事长不能或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。董事会不能或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名或者盖章。

4.股东会决议

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《公司法》规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的之外，由公司章程规定有限责任公司股东的表决权基于其“出资比例”计算。但“出资比例”究竟是指实缴出资的比例，还是认缴出资的比例，法无明文规定。因此，需要公司章程确定或者股东在表决前商定。但无论以实缴出资还是认缴出资计算表决权，有限责任公司股东会决议的表决结果计算均应以全体股东的表决权为基数，除非公司章程另有规定。这与股份有限公司有所不同，股份有限公司股东会决议的表决是以出席股东会的股东所持表决权为基数。

有限责任公司股东会决议可分为特别决议和普通决议。《公司法》规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。这类决议就属于特别决议。除特别决议外，其他决议为普通决议。股东会普通决议应当经代表过半数表决权的股东通过。

(二)董事会

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有限责任公司设董事会。规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使《公司法》规定的董事会职权。该董事可以兼任公司经理。

1.董事会的组成

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有限责任公司董事会成员为3人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数300人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

2.董事任期和董事会职权

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有限责任公司董事的任期和董事会职权与股份有限公司相同。

3.董事会会议

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董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举1名董事召集和主持。

董事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，应当一人一票。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

(三)经理

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根据《公司法》的规定，经理并非有限责任公司的必设职位。有限责任公司如果设经理职位，则经理由董事会决定聘任或者解聘；经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。董事可以兼任经理。

(四)监事会

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有限责任公司设监事会。规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设1名监事，行使监事会职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

1.监事会的组成

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监事会成员为3人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。

2.监事的任期和监事会的职权

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有限责任公司监事的任期和监事会的职权与股份有限公司相同。

3.监事会的召集和决议

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监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。监事会每年度至少召开1次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经全体监事的过半数通过。监事会决议的表决，应当一人一票。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

三、有限责任公司的股权移转

(一)股权移转的概念和类型

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股权移转，是指有限责任公司的股权基于一定的法律事实而发生权属变更。股权移转只是股东发生变化，公司的法人资格不发生变化，公司的财产不发生变化，公司以其财产对外承担的责任也不发生变化。

《公司法》对以下三种股权移转情形作了规定：基于股东法律行为的自愿转让、基于法院强制执行的强制移转以及基于自然人股东死亡而发生的股权继承。

从受让人是否为该公司原有股东的角度看，股权移转又可以分为对内移转和对外移转。对内移转，是指股东之间转让全部或者部分股权。对外移转，是指股东将自己的全部或部分股权转让给公司现有股东以外的人。对外移转将使现有股东以外的人加人公司，成为新的股东。

(二)股权转让规则

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与股份有限公司有所不同，有限责任公司通常股东人数不多，股东间存在一定信赖关系，股东群体具有封闭性。因此，有限责任公司股权发生对外转让时，原有股东通常希望对股权流向有一定的控制力。为此，《公司法》对于有限公司股东对外转让股权设置了一套限制规则；但同时又规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，为公司自主设置符合自身需求的股权转让规则预留了空间。对于股权的对内转让，《公司法》未设限制。

(1)有限责任公司的股东之间可以相互转让全部或者部分股权。《公司法》对此未设任何限制。

(2)股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

根据公司法司法解释的规定，有限责任公司的转让股东有撤回其股权转让意思的权利。如果转让股东在其他股东表示优先购买的意思后又不同意转让股权，那么，即便其他股东起诉主张行使优先购买权，人民法院亦不予支持；但是，公司章程另有规定或老全体股东另有约定的除外(例如，公司章程可能规定股东不得撤回股权转让的意思)。司法解释还规定，其他股东如因转让股东撤回转让意思而受有损失，他们可以主张转让股东赔偿其损失，人民法院对具有合理理由的请求应当予以支持。

如果转让股东未就其股权转让事项通知其他股东，致使其他股东无从行使优先购买权，或者以欺诈、恶意串通等手段妨碍其他股东行使优先购买权，公司法司法解释规定其他股东主张按同等条件购买拟转让股权的，人民法院应予支持；但是，其他股东须在一定期限内提出上述主张，该期限为其他股东“自知道或者应当知道”行使优先购买权同等条件之日起30日内，最长不超过“股权变更记之日起1年”。其他股东如果仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权，则人民法院不子支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

如果此前转让股东已经与股东以外的第三人成立股权转让合同，则转让股东可能因其他股东优先购买股权而不能履行该合同。这种情况下，第三人有权向转让股东主张损害赔偿，除非合同预先订有免责条款。

(3)公司法司法解释规定，通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权，应当根据相关法律、司法解释进行，保障其他股东在知情的前提下享有《公司法》所规定的优先购买权。在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权，可以参照产权交易场所的交易规则进行，亦须保障其他股东在知情的前提下享有《公司法》所规定的优先购买权。

(4)《公司法》规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。但并非公司章程中对股权转让的任何规定都是合法有效的。首先，章程中的此类规定不得违反法律和行政法规的强制性规定。其次，一般认为，绝对禁止股权转让的规定，由于过度限制了股权的流动性，剥夺了股东的退出机会，通常应当认定为无效。但是，什么样的规定属于“绝对禁止”，如何区分“绝对禁止”和“相对禁止(限制)”，尚需基于具体案情实事求是地分析章程条款的合法性。例如，在最高人民法院2018年公布的指导案例96号(宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案)中，西安市大华餐饮有限公司的公司章程第14条规定：“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”该公司章程对股权转让的限制是否合法。就需要结合此类职工持股公司的历史背景、股权结构特点、职工股东是否得到公平对待等具体案件事实等综合分析。

(三)股权强制执行的规则

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人民法院依照法律规定的强制执行程序移转股东股权的，应当通知公司及全体股东其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

(四)股权继承规则

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在公司章程没有另外规定的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人可以直接继承股东资格。公司法司法解释规定，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

(五)股权移转后的相关程序

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股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。

股东依法转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

四、有限责任公司与股份有限公司的组织形态变更

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有限责任公司和股份有限公司之间可以相互转化形态。有限责任公司可以变更为股份有限公司，但应当符合《公司法》规定的股份有限公司的设立条件。股份有限公司也可以变更为有限责任公司，也应当符合《公司法》规定的有限责任公司的设立条件。

公司形态变更主要是注册登记信息和公司组织机构方面的变化。例如，公司名称要相应改变，如“有限责任公司”需要改为“股份有限公司”。但公司的法人地位并没有变化。除非变更伴随增资或者减资，公司的财产也不会变化。《公司法》规定，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

实践中，最常见的公司形态转化发生在有限责任公司变更为股份有限公司。多数企业在创业初期采用有限责任公司形态，当公司发展壮大需要吸纳更多资本时，再变更为股份有限公司。中国证监会要求公开发行股票的股份有限公司必须设立并持续经营3年以上，但明确规定：“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

对于有限责任公司变更为股份有限公司，《公司法》规定，折合的股份有限公司实收股本总额不得高于原有限责任公司净资产额。对于变更程序则并无明确规定，一般认为应当适用股份有限公司设立程序。有限责任公司变更为股份有限公司的过程中，为增加注册资本公开发行股份时，应当依法办理。

第四节国家出资公司组织机构的特别规定

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2023年《公司法》在原公司法关于国有独资公司专节的基础上，设“国家出资公司的特别规定”专章。主要修订内容有三个方面：第一，将适用范围由国有独资有限责任公司，扩大到国有独资、国有控股的有限责任公司、股份有限公司。第二，明确国家出资公司由国有资产监督管理机构等根据授权代表本级政府履行出资人职责；履行出资人职责的机构就重要的国家出资公司的重大事项作出有关决定前，应当报本级政府批准；国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度。第三，落实党中央有关部署，加强国有独资公司董事会建设，要求国有独资公司董事会成员中外部董事应当超过半数；并在董事会中设置审计委员会等专门委员会，同时不再设监事会。

(一)国家出资公司的范围

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《公司法》所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。本节所述内容是规范国家出资公司组织机构的特别规定，除此之外，适用本法其他规定，

(二)国家出资公司的履行出资人职责的机构

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国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。

(三)党在国家出资公司中的领导作用

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国家出资公司中中国GCD的组织，按照中国GCD章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

(四)国有独资公司的章程制定和组织机构

1.公司章程

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国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定。

2.关于股东会

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国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。

3.关于董事会和经理

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国有独资公司的董事会依照《公司法》规定行使职权。国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。履行出资人职责的机构负责委派董事会成员；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理。

国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

4.关于监事会

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国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。

(五)国家出资公司的内部监管、风控合规管理

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国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。

第五节公司的财务、会计

一、公司财务会计概述

(一)公司财务会计的概念

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公司财务会计是指以财务会计法规、会计准则为主要依据，以货币为主要表现形式对公司的整个财务状况和经营活动进行确认、计量、核算和报告，为公司管理者和其他利害关系人定期提供公司财务信息的活动。

公司财务会计反映的财务信息包括公司的财务状况和经营活动，如资产负债表、利润表、现金流量表等。公司财务会计服务的对象是公司管理者和其他利害关系人。其他利害关系人是指公司股东、债权人、潜在投资者、潜在的交易方、政府财税机关等。公司财务会计需要向外部公开财务信息，这与公司的管理会计或者考核指标数据等不同。

(二)公司财务会计制度的意义

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公司财务制度，是指由公司管理部门制定的用来规范公司内部财务行为、处理公司内部财务关系的规章制度。公司会计制度则是公司为规范内部会计核算、确保会计信息质量，依据法律、行政法规和国务院财政部门的规定，结合本公司实际情况而制定的规章制度。公司财务会计涉及公司股东、债权人、潜在投资者、潜在交易方、公司管理者、

政府相关部门等的利益，因此，公司的财务会计制度具有重要意义，主要表现为：

1.有利于保护投资者和债权人的利益

普通投资者除通过参加股东会决定一些重大事项外，一般不参与公司日常的生产经营，只能通过了解公司的生产经营状况和财务会计情况，维护自身的利益，监督公司董事、经理的行为。公司资产是对债权人的担保，公司财务状况如何，直接影响其债权是否能得到清偿。公司财务会计工作的规范化，可以保证公司正确核算经营成果，便于债权人更好地评估公司的信用，规避相应风险

2.有利于吸收社会投资和获得交易机会

投资者作出对公司是否投资的决定依赖于公司财务会计信息的披露。公司财务会计制度的规范化和公开化，可以使人们方便地了解公司的经营状况和盈利能力，有利于吸收社会投资。潜在的交易方与公司进行交易时，往往要考察公司的实力，该实力是通过规范的财务会计反映的，因此，规范的财务会计工作可以使公司获得相应的交易机会

3.有利于政府对企业的监督管理

规范的财务会计制度可以使国家财税部门得以切实监督和检查公司的财产运营状况，掌握公司盈亏情况，保证国家各项税收的及时缴纳。同时，公司健全的财务会计制度有利于正确记录、反映公司的经营状况，有利于政府制定政策，实施宏观经济管理。

二、公司财务会计报告

(一)公司财务会计报告的内容

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根据《公司法》的规定，公司应当依法编制财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律行政法规和国务院财政部门的规定制作。公司财务会计报告主要包括以下内容：

(1)资产负债表。资产负债表反映的是公司的资产和负债规模、资产和负债构成情况、公司的权益结构，进而反映公司的短期偿债能力和支付能力，同时通过公司前后期资产负债表的对比，反映公司财务状况的变化。

(2)利润表。利润表反映的是公司在一定经营期间的经营成果及其分配情况，反映了公司的长期偿债能力，也是缴纳国家各项税收的依据。

(3)现金流量表。现金流量表反映的是公司在一定期间的现金和现金等价物流入和流出的会计报表，有利于判断公司的现金流量和资金周转情况。

(4)附注。附注是对会计报表列示的内容的进一步说明，以便于向知晓公司财务会计信息的使用者提供更加全面的财务会计信息。

(二)财务会计报告的编制、验证和公示

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根据《公司法》的规定，公司财务会计报告应当由董事会负责编制，并对其真实性完整性和准确性负责。公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。这是公司财务会计制度的基本要求，也是确保公司资产及公司法人地位独立性的必然要求。

公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告审查验证。审计是否为公司编制财务报告后的必要程序，取决于法律、行政法规、监管规章、公司章程等是否对公司设定强制审计义务。如果法律、行政法规、监管规章等无强制审计规定，则公司可以自主决定是否对其财务报告进行审计。

公司财务会计报告审计工作的执行者是公司外部的注册会计师。注册会计师就财务报表出具的审计意见，旨在提高财务报表的“可信赖程度”。但会计师时常处于利益冲突之中。因为，选择并委托会计师事务所的通常是被审计公司的管理层(如董事会)，而不是使用审计报告的投资者、债权人等。会计师和被审计公司管理层形成“服务商与客户(主顾)”或者“受托人与委托人”的关系。这种关系自然要求或者迫使会计师要忠于客户、委托人的利益。而审计准则又要求会计师“独立”于客户，“客观、公正”地执行审计。显然，“客户至上”的商业驱动力和“独立、公正”的目标很可能发生冲突。出于保持审计独立性的考虑(主要是独立于被审计公司的管理层)，《公司法》规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、董事会或者监事会决定。公司股东会、董事会或者监事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。基于《会计法》对公司会计、审计工作的基本要求，《公司法》规定，公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

财务会计报告是股东、投资者了解公司经营情况，评估投资价值，评价公司管理层表现的重要依据。公司应当依法报送和披露有关财务、会计资料。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股份的股份有限公司应当公告其财务会计报告。

三、利润分配与公积金规则

(一)利润分配的财务规则

我国《公司法》的利润分配财务规则遵循传统资本维持模式的思路，通过将分配对象限定于“税后利润”，并以提取盈余公积金和弥补亏损为分配利润的先决条件，试图在账面上维护并巩固公司实收资本或股本，从而使公司在账面上保有吸收经营损失的缓冲。

具体来说，《公司法》的利润分配规则有以下几个要点：

(1)公司只能向股东分配“税后利润”；

(2)分配“当年税后利润”之前，公司必须提取税后利润的10%列人法定公积金，法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取；

(3)公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照上述规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损；

(4)公司可以自愿从税后利润中提取“任意公积金”，但须由股东会作出决议；

(5)“弥补亏损和提取公积金后所余税后利润”，通常应按股东持股比例分配(具体来说，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外)。

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股东会作出有效的利润分配决议后，公司和有资格分得该次利润的股东之间即形成以公司向股东给付股利为内容的债权债务关系。作为该债权债务关系中的债权人，合资格的股东有权要求公司依照有效的利润分配决议履行债务，也即向其支付股利。如果公司无正当理由拒绝履行或者迟延履行，股东有权依法请求法院强制执行，并要求公司就股东所受损失承担赔偿责任。为避免利润分配决议对实施分配的期限规定不明导致纷争《公司法》规定，股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行分配。

(二)违法利润分配的表现和法律责任

1.违法利润分配的表现

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实践中，常见的违法利润分配有以下表现：
①公司无利润而实施“分配”。公司在没有可供分配利润(甚至存在亏损)的情况下，以分配股利的名义向股东支付资金(或者虽有利润，但支付给股东的金额多于可供分配的利润)。
②公司有利润，未作分配决议就将公司收人以分红名义直接支付给股东。
③公司有利润，履行了利润分配的决议程序(例如，股东会通过了分配利润决议)，但未提取法定公积金就实施分配。
④公司与股东之间订立不以“税后利润”为分配基础的定额股息或定额回报协议，公司履行该类协议的行为也可能被法院认定为违法分配。

2.违法利润分配的法律责任

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根据《公司法》的规定，违法分配利润将导致两种法律责任：财产返还责任。该项责任属于无过错责任。无论股东对违法分配是否知情，股东都应当将违反规定分配给自己的利润退还公司。公司分配利润通常支付的是现金，也有可能采用分配实物股利或者股份股利的方式。无论利润采取什么形式分配，只要属于违法分配，股东均应将受领的财产利益返还给公司。
②损害赔偿责任。如果违法分配给公司造成损失，“股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”

(三)公积金规则

1.公积金的概念

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《公司法》规定了三个公积金概念：一是“法定公积金”；二是“任意公积金”；三是“资本公积金”。前两种公积金都来源于公司盈余，确切地说，它们应分别称为“法定盈余公积金”和“任意盈余公积金”。

资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，属于资本的储备。公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款、发行无面额股所得股款未计人注册资本的金额以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他项目，应当列为公司资本公积金。

2.公积金的用途

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公积金的用途是弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。

①公积金可用于弥补亏损。亏损即利润额呈负数的状态。用公积弥补亏损的会计处理方法是，在公司资产负债表的股东权益部分，将相应的公积金科目记载的一定金额与“未分配利润”科目中表示“亏损”的一定负数金额冲抵。公司弥补亏损的第一顺序财源是任意公积金和法定公积金，这两项公积金仍不足以弥补亏损的，可以按照规定使用资本公积金。这一要求的目的是限制公司分配利润，优先以利润弥补亏损，固本(资本)培源(财源)。

②公积金可用于“扩大生产经营”。在公司的资产负债表中，公积金是所有者权益中的科目。所有者权益表明公司资产中来源于股东或归属于股东的价值有多少。与所有者权益(包括各类公积金)和负债之和等额的公司资产，可能是现金、实物、无形资产等各种经济资源。这些经济资源在公司的生产经营过程中循环周转，都可用于“扩大生产经营”，实际上无法区分出哪些来自公积金，哪些属于股本或负债。因此，“扩大生产经营”这一表述的宣示意义远大于实际规范意义。

③三种公积金均可用于增加注册资本。公司以法定公积金转增注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

第六节公司重大变更

公司的重大变更包括以下情形：公司合并、分立、增加和减少注册资本，

一、公司合并

(一)公司合并的概念与方式

1.公司合并的概念

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公司合并是指两个以上的公司依照法定程序，不需要经过清算程序，直接合并为一个公司的行为。公司合并不同于公司并购。公司并购是一个更宽泛的概念，指各种涉及公司控制权转移和合并的企业横向或纵向整合行为，既包括公司合并，也包括资产收购股权收购等方式。

2.公司合并的方式

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公司合并的方式有两种：一是吸收合并，即指一个公司吸收其他公司加入本公司被吸收的公司解散；二是新设合并，即指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并名方解散。

根据《公司法》，无论是吸收合并还是新设合并，都会导致合并前的公司中至少有一个会在合并后消失。一般情况下，公司人格消失必须经过解散清算程序，但正如后一节关于公司解散清算中所言，清算程序需要清理公司的所有债权债务，整个过程复杂而且可能导致被合并公司因为债务的清偿资产大量流失，这就可能导致合并的目的不能实现因此，《公司法》特别规定了合并程序，依照该程序进行的合并可以直接实现合并效果在这个程序中消失的公司不再需要经过解散清算程序。

3.与吸收合并类似的其他企业整合手段

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就效果而言，合并不是唯一能够达成企业横向或纵向整合效果的手段。资产收购和股权收购(一般称之为并购)，辅以其他手段，也可以达成与吸收合并类似的效果。

(1)以现金购买资产方式的并购。这是指并购方公司以现金购买被并购方公司的全部资产，包括全部债权债务，被并购方公司获得并购方公司支付的现金，被并购方公司宣布解散，股东通过清算程序依据各自的股权获得现金分配。

(2)以股权购买资产方式的并购。这是指并购方公司以自身的股权交换被并购方公司的全部资产，包括全部债权债务，被并购方公司解散，被并购方公司的股东通过清算程序分配被并购方公司持有的并购方公司的股权，从而成为并购方公司的股东。

(3)以现金购买股权方式的并购。这是指并购方公司以现金购买被并购方公司股东持有的全部股权，并购方公司成为被并购方公司的唯一股东，随后解散被并购方公司被并购方公司的全部资产，包括债权债务，由并购方公司承接。

(4)以股权购买股权方式的并购。这是指并购方公司以自身股权换取被并购方公司股东持有的被并购方公司的全部股权，被并购方公司股东成为并购方公司的股东，并购方公司成为被并购方公司的唯一股东，随后解散被并购方公司，被并购方公司的全部资产，包括债权债务，由并购方公司承接。

这四种并购方式中，前两种一般称为资产收购。与合并相比，资产收购有两个重要特点：首先，被并购方公司的每一笔债务转移至并购方公司承担，都需要经过被并购方公司的债权人的同意，对于债权人不同意转移的债务，就只能清偿。其次，被并购方公司的消灭必须经过解散清算程序。

后两种一般称为股权收购。与合并相比，股权收购的重要特点是：
①被并购方公司的每一个股东必须都愿意卖出其持有的被并购方公司的股权，换取现金或者并购方公司的股权。因为与合并和资产收购不同，对于被并购方公司的股东来说，这只是一个股权转让的交易，而不是公司行为，被并购方公司不能通过公司决议要求其股东卖出股份，
②被并购方公司的消灭必须经过解散清算程序，在这个过程中，被并购方公司的债权人可能直接要求清偿，而不愿意由并购方公司承继该债务。

(二)公司合并的程序

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从上面几种并购方式的比较来看，《公司法》规定的法定合并为合并交易提供了三大便利：消灭公司的债务转移不需要经过债权人的同意，直接由合并后的公司承继债务；消灭公司的人格在合并完成后可以直接消灭，不需要经过清算程序；这种公司结构性的重大变化，导致股东手中持有的股权发生变化，却不需要征求每一个股东的意见，因为合并是公司行为，只要股东会通过即可。

这三种便利都可能损害债权人和公司股东的利益，因此，《公司法》在规定这三大便利的同时，规定了严格的合并程序，只有遵守这种合并程序，才能享受这些便利。《公司法》规定法定合并必须满足的程序有：

(1)签订合并协议。公司合并，应当由合并各方签订合并协议。合并协议应当包括以下主要内容：
①合并各方的名称、住所；
②合并后存续公司或新设公司的名称、住所；
③合并各方的债权债务处理办法；
④合并各方的资产状况及其处理办法；
⑤存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总额、种类和数量；
⑥合并各方认为需要载明的其他事项。

(2)编制资产负债表及财产清单。合并各方将依据各参与方的资产负债表和财产清单处置相关资产、负债和股东权益，实施合并。

(3)参与合并的公司各自作出合并决议。合并决议由股东会作出，并采取特别多数决方式。为简化合并流程，《公司法》特别规定：公司与其持股90%以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。不过，上述不经股东会决议的合并应当经董事会作出决议。

(4)通知债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

(5)依法进行公司登记。公司合并后，应当依法向公司登记机关办理相应的变更登记、注销登记、设立登记。

(三)公司合并各方的债权、债务的承接

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公司合并首先导致公司法人资格的变化。吸收合并时，主并方存续，被并方解散且法人资格注销；新设合并时，参与合并的各方均解散并注销法人资格，新公司成立并取得法人资格。在上述过程中，解散、注销的公司并未依法实施清算。因此，参与合并的各公司的债权、债务须由存续公司承继。

(四)公司合并中的股东权保护

《公司法》规定了合并和分立中的股东保护制度：

公司合并是参与合并各方公司的公司行为，由各方公司通过股东会作出合并决议参与合并公司的股东只能通过在本公司股东会决议时投票表达自己的意见，法定合并不需要获得每一个股东的同意。因此，《公司法》规定了合并和分立中的股东保护制度：

1.特别多数决制度

公司合并或分立均构成公司重大变更事项，必须经过股东会的特别多数决，即有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

2.异议股东股份收买请求权

在有限责任公司中，股东如果在股东会对合并或者分立决议时投反对票，可以请求公司按照合理的价格收购其股权，自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

在股份有限公司中，股东因对股东会作出的公司合并或者分立决议持异议，可以要求公司收购其股份，公司在收购其股份后，应当在6个月内转让或者注销。

二、公司分立

(一)公司分立的方式与效果

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公司分立是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司分立的方式有两种：一是派生分立，又称存续式分立，即公司以其部分财产另设一个或数个新的公司，原公司存续；是新设分立，即公司以其全部财产分别归入两个以上的新设公司，原公司解散。

公司缩减规模或分拆业务可以通过转投资(即公司以部分营业资产作为出资，设立新公司或对已有公司增资)、出售营业资产、公司分立等方法实现。分立与公司转投资和营业转让的基本区别是：转投资和营业转让的法律后果都是分拆业务的公司(即原公司)取得转投资或营业转让的对价(转投资的对价是被投资公司的股权，营业转让的对价是受让营业的公司支付的现金或资产)；而采取分立方式的话，被分立公司(即原公司)的股东将取得分出资产所换取的股权。

一般认为，公司分立是公司合并的反向程序，其道理与公司合并基本相同。如涉及公司消灭(指新设分立)，则不需要经过解散清算程序。与公司合并相比，公司分立有所不同的是：
①当公司派生分立导致原公司资本减少时，原公司减资不需要经过法定的减资程序。这是因为法定减资程序的目的在于保护公司债权人，而公司分立的法定程序已经为公司债权人提供了保护。
②但同时，无论公司分立是否导致原公司债务转移，都必须经过全体债权人的同意，未经债权人同意，分立不对其发生效力，债权人可以要求分立后的公司共同承担连带责任。

(二)公司分立的程序

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公司分立的程序与公司合并的程序基本一样，要签订分立协议，编制资产负债表及财产清单，作出分立决议，通知债权人，办理工商变更登记等。需要注意的是，公司分立程序中的通知债权人程序与公司合并程序略有不同。《公司法》规定，公司分立时，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告，债权人并没有要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利。

(三)公司分立中的债权人保护

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公司分立程序中虽然也设置了债权人通知和公告程序，但并未给债权人提供请求公司清偿债务或者提供相应担保的权利，相比公司合并来说，债权人保护程度较弱，不过基本原则是一样的。《公司法》明确规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。换句话说，除非经过债权人同意，否则分立后的所有存续公司都对分立前的公司债务承担连带责任。

公司分立中的股东权保护与公司合并相同，参见上文相关说明。

三、公司增资

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公司增加注册资本，简称增资。新增资本无论由原股东还是原股东以外的人投人都属于出资，适用公司设立时股东出资或认股的规范。

公司增资通常包含以下步骤：

(1)公司董事会制订和提出增资方案。

(2)公司就增资形成股东会决议，有限责任公司股东会的该项决议须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司股东会的该项决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；决议应依章程规定，对原有股东是否享有及如何行使增资优先认缴权或者新股优先认购权作出相应安排(参见本章第一节的“股东权利与义务”部分)。

(3)公司通常与增资人股者订立“增资协议”“新股认购协议”或类似协议，

(4)履行可能的批准程序，例如，涉及国有股权时，须经国有资产管理部门批准。

(5)修订公司章程，包括修订注册资本、股东名单、股东出资额等条款，该项修改章程的股东会决议，通常与第二步中的增资决议合并或同时作出。

(6)增资人股者依约缴纳其认缴的出资或认购的股份。

(7)办理相应的公司登记变更手续，包括变更注册资本、变更股东登记事项、提交修订后的公司章程或公司章程修正案。

四、公司减资

(一)减资的概念与方式

公司减少注册资本，简称减资，是指公司根据需要，依照法定条件和程序，减少公司的注册资本额。公司为避免资本闲置、向股东返还出资或者减免股东认而未缴的出资，可依法定程序减少注册资本。公司依照法律规定、公司章程(如章程规定特定条件下应回购职工股)、合同约定(如“对赌协议”中的股份回购条款)或者调解协议(如公司为避免法院强制解散而回购异议股东股份)，回购股东的股份后，如果将之注销，则公司必须减少注册资本。当公司出现严重亏损时，也可以通过减资弥补亏损。

基于上述目的，公司可采取以下方式实施减资：

(1)返还出资或股款，即将股东已缴付的出资财产或股款部分或全部返还股东。

(2)减免出资或购股义务，即部分或全部免除股东已认缴或认购但未实缴的出资金额。

(3)缩减股权或股份。公司为弥补亏损而减资时，不向股东返还出资或股款，而是注销股东的一部分股权或股份。公司按照一定比例将已发行股份合并(如二股合为-股)，也可达到缩减股份的目的。

减资过程涵盖减资决议、减资程序和减资行为(包括财产处分、会计处理、公司记变更等)。三者之间存在密切的相关性：(1)减资决议的作出只要符合法律和公司章程规定即为有效决议。有效减资决议是公司启动减资程序的正当基础。(2)减资程序的主要内容是与债权人保护相关的各项措施和程序。(3)未行债权人保护程序时，公司不得实施减资行为。公司实施减资行为的前提条件应当是：依法通知、公告，除补亏减资外，无人申报债权，或者已申报债权的债权人在规定时间未提出清偿债务或提供担保的请求，或其偿债或担保请求已得满足。如不满足减资行为的前提条件，公司不得以减资为由向股东转移资产，不得减免股东出资义务，也不得根据减资方案弥补亏损。

(二)普通减资的程序与债权人保护机制

普通减资的程序与债权人保护机制

1.作出减资决议

公司启动减资，首先须由董事会制定减资方案，提交股东会表决。减资方案的内容通常应有：减少注册资本的数额、各股东具体承担的减少注册资本的数额、各股东的减资方式(如退还资金或减免出资义务等)、减资日期、通知和公告债权人及清偿债务或提供担保的安排、减资后变更公司登记的安排等。

2.编制资产负债表及财产清单

资产负债表及财产清单将作为公司实施减资的财务依据，并且可以反映公司减资前后的财务和财产变化。不过，如果公司以减免股东认缴出资额的方式减资，由于认缴出资额并未列示于所有者权益之中，故此种减资并不改变公司资产负债表，公司减资前后的财产清单亦无变更。

3.履行债权人保护程序

减资可能减少公司的责任财产(如采用返还出资的方式)，也可能减免股东出资义务，均有可能危及公司债权人利益。因此，减资过程中，应有必要措施保护债权人。普通减资的债权人保护程序主要有两个部分：首先是减资公司须行告知义务；其次是债权人有权要求减资公司立即清偿债务或者为债务提供担保。

《公司法》规定，公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。需要注意的是，公司应当善意履行其通知和公告义务。公司应当对已知且有联系方式的债权人(包括合同债权人和侵权债权人)，在规定时间内，以适当方式发出通知。如果公司明知或者有证据证明应当知道某债权人的联系方式而不予通知，则应当认为公司及其高管人员未尽善意通知义务。同时，公司还应当在规定时间内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统发布减资公告。

债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。依据该规则，债权人有权要求减资公司立即清偿债务：无论该债务是否到期。也就是说，公司的减资决议实际上导致公司未到期债务“加速到期”。这一法律后果，对减资公司而言，不于启动一次全面清算。不过，债权人仅有权主张减资公司清偿债务或提供担保，而无权令减资程序中止，

4.变更公司登记

公司实施减资后，应当依照市场监管机构的规则，申请变更记，并提交公司已在规定媒介上公告减资的有关证明。很多地方的市场监管机构还要求公司股东对公司已清偿债务或提供债务担保作出声明。这类声明在事后可能发生的诉讼中通常被法院认定为公司股东保证公司未清偿债务的单方承诺。

《公司法》特别规定了同比例减资或不同比减资事项。公司减少注册资本必定相应减少股东的出资额或者股份数，全体股东可以一同参与减资，即全体股东都减少一定的出资额或股份数；也可以部分股东参与。全体股东都参与的情况下，各股东可能按相同比例减持出资额或股份数(例如，公司注册资本减少20%，每个股东也各自减持20%的出资额或股份数)，也可能按照不同比例减持。实践中常见做法有两种：一种是，全体股东均参加减资，且按相同比例(即公司注册资本的减少比例)减持各自的出资额或股份数(“同比减资”)，减资后各股东持股比例与减资前相同；另一种方式是，只有部分股东参与减资(“不同比减资”)。近年来，“不同比减资”的情况经常出现(通常与履行“对赌协议”或协议中的“对赌条款”有关)。

《公司法》规定，“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份”。因此，减资一般应采取同比减资的方式，即各股东持股比例在减资后不发生变化。如“法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定”，公司也可以实施不同比减资。

(三)补亏减资

公司以减资方式补亏的话，有两个限制：

根据《公司法》规定，公司弥补亏损的方法主要有三种：(1)通过当年利润弥补以前年度的亏损；(2)通过公积金弥补亏损；(3)通过减少注册资本弥补亏损。该三种补亏方式的适用是有顺序的。这种顺序体现了立法机关维持和巩固公司股本的倾向，即鼓励公司优先以利润弥补亏损，其次以从利润中逐年提取累积的法定(盈余)公积金和任意(盈余)公积金补亏，再次以股东出资为主形成的资本公积金补亏，最后的补亏手段是减少注册资本。

《公司法》规定，如果公司通过三种公积金仍然无法弥补全部亏损，公司还可以通过减资方式弥补亏损。公司以减资方式补亏的话，有两个限制：

其一，，“不得向股东分配”。公司以减资方式补亏的话，已经减少了实收资本(或股本)，这时如果再允许公司分配利润，有可能鼓励股东操纵公司先减资补亏、再实施分红。从资本维持的观点来看显然不妥。因此，公司以减资方式弥补亏损后，“在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%前，不得分配利润”。该规则的目的同样也是“巩固股本”。

其二，公司以减资方式弥补亏损时，“不得免除股东缴纳出资或者股款的义务”。也就是说，公司不得在进行减资补亏的同时，又实施以“免除股东缴纳出资或者股款义务’为内容的减资。这显然也是基于“巩固股本”的考虑。

由于减资补亏并不发生公司资产向股东转移，也不导致公司资产减少，因此，对公司债权人利益基本没有影响，故普通减资的债权人保护措施不应适用。不过，公司仍应在报纸上或者国家企业信用信息公示系统上对该减资事项予以公告，以便于现有的和潜在的交易当事人知悉。

(四)违法减资的法律后果

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违法减资在公司内部和外部均有可能产生法律责任。“内部法律责任”是指发生违法减资时，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当对公司承担的法律责任。除此之外，公司违法减资还有可能损害公司债权人利益，触发公司、股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员对公司的债权人承担一定法律责任。这类法律责任可称为违法减资的“外部法律责任”。

1.内部法律责任

违法减资的内部法律责任主要有以下几种：(1)返还财物。因公司减资而取回出资的股东，如果减资被认定违法，则应当向公司退还其收到的财物。(2)恢复原状。如果减资方式是减免股东的出资义务或缴纳股款的义务，事后该次减资被认定违法，则公司应当通过修改公司章程、变更公司登记等，消除对股东出资义务或者缴纳股款义务的减免，将注册资本的相关记载和公示信息恢复原状。(3)损害赔偿。如果违法减资行为给公司造成损失，“股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”。这里的“损失”，大致可能有两种：一是直接损失，即公司为实施违法减资而支出的费用：二是间接损失，即公司违法减资招致对第三人(如公司债权人)承担了某种赔偿责任或者受到行政处罚。赔偿责任人包括“股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员”。此处的“股东”应当限缩解释，即应当限于对违法减资有过错的股东。

2.外部法律责任

实践中，不少减资公司违反减资的债权人保护规则，力图逃避对债权人的各项义务常见做法是，故意不通知已知的债权人，而报纸上的减资公告通常不会被债权人注意到这样就使得债权人失去了主张清偿债务或提供担保的时机。等到债权人发现债务人公司实施了减资，再要求清偿，公司可能已经没有偿债能力了。审判实践中，对于减资公司违反通知义务的做法，法院通常确认减资对起诉的债权人“不产生法律效力”或不能“对抗”该债权人。意思是，减资(决议和行为)是有效的，但对于提起诉讼的债权人来说，公司资产并未因减资而减少，或者说股东因减资而取回的资产仍然属于减资公司责任财产的一部分。基于这一认定，法院通常会判令减资公司的股东(有时是全体股东有时只是参与减资的股东)，在减资金额范围内对起诉的债权人承担“补充赔偿责任”法官认为，股东因减资取回财产而公司又未通知已知债权人，与股东未履行出资义务或抽逃出资是十分相似的。

第七节公司解散和清算

一、公司解散

(一)公司解散的概念和特征

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公司解散，是指公司发生章程规定或法定的除破产以外的事由而停止业务活动，并进人清算程序的过程。其特征为：

(1)公司解散事由发生后，公司并未终止，仍然具有法人资格，可以自己的名义开展与清算相关的活动，直到清算完毕并注销后才消灭其主体资格。

(2)除公司因合并或分立而解散，不必进行清算外，公司解散必须经过法定清算程序。

(3)公司解散的目的是终止其法人资格。

(二)公司解散事由

1.解散事由及其公示

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根据《公司法》的规定，公司解散的原因有以下五种情形：(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(2)股东会决议解散；(3)因公司合并或者分立需要解散：(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(5)人民法院依法判决予以解散。

公司出现上述解散事由的，应当在10日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。

2.解散事由的消除

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公司有上述第(1)项、第(2)项情形，且尚未向股东分配财产的，可以通过修改公司章程或者经股东会决议而存续。修改公司章程或者经股东会决议，有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

上述前三项解散事由都属于公司自愿解散，必须经过公司股东会决议。后两项则是公司外部原因，也可称之为强制解散。

(三)强制解散

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公司被吊销营业执照、责令关闭或者撤销，多是因为公司行为违反了法律或者行政法规，是一种行政处罚措施，必须符合相关法律或者《行政处罚法》的规定。

人民法院依法强制解散公司，是一种解决公司僵局的措施。《公司法》规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司10%以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。

当公司中分歧股东的持股势均力敌，没有任何一方拥有优势表决权，没有任何一方可以单独推动公司作出重要决策，这时就形成了公司僵局。陷入僵局的公司，经营管理困难，股东投资的期待也无法实现。当股东之间无法通过谈判达成和解和其他解决手段时，《公司法》赋予人民法院应股东请求强制解散公司的权力，以打破僵局。

1.强制解散公司的条件

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根据公司法司法解释的规定，有下列事由之一，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，提起解散公司诉讼，人民法院应予受理：(1)公司持续2年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的；(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作出有效的股东会决议，公司经营管理发生严重困难的；(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的：(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

此后，最高人民法院发布指导案例8号--“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”。该案裁判要点指出：判断公司经营管理是否发生严重困难，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。

2.强制解散之诉

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依公司法司法解释的规定，股东不得以知情权、利润分配请求权等权益受到损害或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼。股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依法自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

股东提起解散公司之诉应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。

原告提起解散公司之诉应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。

人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。根据公司法司法解释的规定，当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：(1)公司回购部分股东股份；(2)其他股东受让部分股东股份；(3)他人受让部分股东股份；(4)公司减资；(5)公司分立；(6)其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。

经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。

人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不子受理。

二、公司清算

(一)公司清算概述

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公司清算，是指公司解散或被依法宣告破产后，依照一定的程序结束公司事务，收回债权，偿还债务，清理资产，并分配剩余财产，终止消灭公司的过程。公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。关于企业破产法律制度的说明，详见本书有关章节。

公司解散后进入清算程序是为了公平地分配公司财产，保护股东和债权人的利益同时也是为了保护职工利益。因此，公司出现解散事由时，应当依法启动清算。如果公司不自行清算，则由人民法院指定清算组，强制启动清算。

(二)清算义务人及其责任

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清算义务人，是指有义务组织公司清算的人。《公司法》规定，董事是公司的清算义务人。当公司出现解散事由时(因公司合并或者分立需要解散的除外)，清算义务人应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

(三)强制启动清算

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公司依照上述规定应当启动清算，逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。根据公司法司法解释的规定，这里的“利害关系人”可以是公司的股东、债权人等。

公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

(四)公司在清算期间的行为限制

公司进入清算程序后，其行为受到以下限制：

(1)清算期间，公司不再从事新的经营活动，仅局限于清理公司已经发生但尚未了结的事务，包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部事务等。

(2)清算期间，公司的代表机构为清算组。清算组负责处理未了事务，代表公司对外进行诉讼。在公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，仍应当以公司的名义进行。在清算组未成立前，由原公司法定代表人代表公司进行诉讼。成立清算组后，由清算组负责人代表公司参加诉讼。

(3)清算期间，公司财产在未按照法定程序清偿前，不得分配给股东。

(五)清算组及其组成

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《公司法》规定，清算组由公司清算义务人董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

人民法院组织清算组进行清算时，清算组成员通常可以从下列人员或者机构中产生(1)公司股东、董事、监事、高级管理人员；(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；(3)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请，或者依职权更换清算组成员：(1)有违反法律或者行政法规的行为；(2)丧失执业能力或者民事行为能力；(3)有严重损害公司或者债权人利益的行为。

(六)清算组的职权和义务

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根据《公司法》的规定，清算组在清算期间行使下列职权：(1)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；(2)通知、公告债权人；(3)处理与清算有关的公司未了结的业务；(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；(5)清理债权、债务；(6)分配公司清偿债务后的剩余财产；(7)代表公司参与民事诉讼活动。

清算组在公司清算期间代表公司进行一系列民事活动，全权处理公司经济事务和民事诉讼活动。根据《公司法》规定，清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勒勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任

(七)清算程序

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(1)通知债权人并公告。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。《市场主体登记管理条例》规定，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单通过国家企业信用信息公示系统公告。清算组可以通过国家企业信用信息公示系统发布债权人公告。

(2)债权申报和登记。债权人应当自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

(3)清理公司财产，制订清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者人民法院确认。

(4)清偿债务，分配剩余财产。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司财产在未依照上述规定清偿前，不得分配给股东。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

(5)财产不足偿债，申请破产清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产清算。人民法院受理破产申请后，清算组应当将清算事务移交给人民法院指定的破产管理人。

(6)确认清算报告，申请注销登记。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告报股东会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记。清算组应当自清算结束之日起30日内向登记机关申请注销登记。公司申请注销登记前，应当依法办理分支机构注销登记。

三、注销登记

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根据国务院《市场主体登记管理条例》，公司因解散、被宣告破产或者其他法定事由需要终止的，应当依法向登记机关申请注销登记。经登记机关注销登记，公司终止。公司注销依法须经批准的，应当经批准后向登记机关申请注销登记。人民法院裁定强制清算或者裁定宣告破产的，有关清算组、破产管理人可以持人民法院终结强制清算程序的裁定或者终结破产程序的裁定，直接向登记机关申请办理注销登记。

《公司法》规定了两种特别注销程序，分别是：

(一)简易注销程序

公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于20日。公告期限届满后，未有异议的，公司可以在20日内向公司登记机关申请注销公司登记。公司通过简易程序注销公司登记，股东对上述公司债务情况承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。

公司注销依法须经批准的，或者公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被列入经营异常名录的，不适用简易注销程序。

(二)强制注销程序

公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满3年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于60日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。依照上述规定注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。

End