CPA教材经济法2024-第三章物权法律制度

第三章物权法律制度

第一节物权法律制度概述

一、物权法律制度概况

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物权法律制度是调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律制度。财产制度的两根支柱分别是物权制度和债权制度，其中，物权制度属于财产的归属法范畴，债权制度则属于财产的流转法范畴。作为财产归属法，物权法律制度是财产制度的基础，亦是区隔不同经济制度的标志。

新中国物权法律制度最早系统规定于1986年的《民法通则》，该法第五章第一节规定“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，其中大部分属于物权，初步确立了包括所有权、用益物权与担保物权在内的基本物权法律体系框架。另外，包括国有土地使用权在内的用益物权制度体系主要由《土地管理法》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》等单行法律及相应司法解释如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《农村土地承包解释》)、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权解释》)等建立；担保物权制度体系则集中规定于《担保法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。2007年《物权法》颁行，在上述各单行法及司法解释的基础上，完整系统规定了各项基本物权法律制度。之后，最高人民法院先后于2009年与2016年发布《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权解释》)及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释一》)，国务院则于2014年发布《不动产登记暂行条例》，对我国物权法律制度进一步作出具体化规定。

2020年5月28日，《民法典》颁布，2021年1月1日起施行。法典整合了《民法通则》《担保法》《物权法》关于物权的规定，施行之日，将包括这三部法律在内的九部单行法废止。同时，最高人民法院为配合《民法典》的施行，对之前相应司法解释作出清理、修订并重颁。《担保法解释》与《物权法解释一》均被废止，代之以新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(以下简称《民法典物权编解释一》)及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)，《农村土地承包解释》与《国有土地使用权解释》等司法解释则修订重颁。新的司法解释亦于2021年1月1日起实施。

本章所阐述的物权法律制度，主要以现行《民法典》物权编、《城市房地产管理法》《土地管理法》《农村土地承包法》《民法典物权编解释一》《民法典担保制度解释》《农村土地承包解释》及《国有土地使用权解释》等法律与司法解释为依据。

二、物的概念与种类

物是物权的客体。《民法典》第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”

(一)物的概念

物权法上的物具有如下特点：

物权法上的物指的是有体物，是除人的身体之外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要之物。物权法上的物具有如下特点：

1.有体性

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传统民法上，物有所谓有体物与无体物之别，无体物包括权利等不具备物理实体之“物”。我国物权法上的物仅指有体物，行为、智力成果(包括电脑程序)以及各项权利等均不是物权法上的物，因而不属物权客体。其中，行为是债权的客体；智力成果则是知识产权的客体；至于权利，经法律特别规定可成为物权客体，如以股权、票据权利等出质构成权利质权，亦称“准质权”

2.可支配性

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能为人力所支配并满足人的需要。不能为人力所支配或不为人所需之物，因其不具有交易价值而不属于物权法上的物，前者如太阳、月亮、星星等，后者则如汽车尾气。

3.在人的身体之外

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人是权利主体，不能成为物权客体。不过人体器官如脱离人的身体，则可成为物。

(二)物的种类

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1.流通物、限制流通物与禁止流通物

流通物是指可自由进入市场流通之物，绝大多数动产以及不动产中的房屋均属流通物；限制流通物是被法律限制市场流通之物，如文物、黄金、药品等；禁止流通物则是法律禁止流通之物，如《民法典》第二百四十二条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何组织或者个人不能取得所有权。

2.动产与不动产

不可移动，或如移动将损害其价值的物，为不动产，包括土地、海域以及房屋林木等地上定着物。动产则是指不动产以外的物。区分动产与不动产的意义主要在于(1)物权变动的要求有别。动产以交付为原则，不动产则须登记。(2)确定诉讼管辖。不动产纠纷由不动产所在地法院管辖。

3.可替代物与不可替代物

该分类仅限于动产。可替代物是在交易上依数量、容量或重量而确定的物，如书粮食等。不可替代物具有唯一性、不可被他物替代，如齐白石的画等。区分意义在于：交易客体为可替代物时，可以同类物替代履行；不可替代物一旦发生损害就只能转化为金钱赔偿。

4.消费(耗)物与非消费(耗)物

该分类仅限于动产。消费物是指依其性质只能一次性使用或让与之物，如粮食、金钱等，非消费物则相反。区分意义在于：消费物不可能在使用了以后，又原封不动地归还原来的所有者；消费物的使用权人一般是所有权人；一般情况下，以让与为目的的消费物(金钱)移转占有即移转所有权。

5.可分物与不可分物

可分物是不因分割而变更其性质或减损其价值的物，如米、酒等。反之，如牛、汽车等则属不可分物。区分意义在于：分割共有物时，可分物可进行实物分割。

6.主物与从物

一物可能不是他物的成分，而只是作为他物发挥作用的辅助工具而存在。此时，相对于起主要效用的物(主物)而言，该辅助之物为从物，如旅馆设置的家具、房间的钥匙、书的封套、汽车后箱中的备用胎、机器的维修工具等。在无法律特别规定或当事人特别约定时，从物的权利归属与主物一致。

7.原物与孳息物

根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物与孳息物。其中，孳息又有天然孳息与法定孳息之别。《民法典》第三百二十一条规定：“(第一款)天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。(第二款)法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

三、物权的概念与种类

(一)物权的概念

根据《民法典》第一百一十四条第二款规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

与债权相比，物权具有以下特点：

1.支配性

物权是对于标的物具有直接支配力的财产权，物权人有权仅以自己意志实现权利，无须第三人的积极行为协助，属于支配权。债权则属于请求权，其实现有赖于债务人的履行行为。

2.排他性

物权人对于标的物具有意志支配力，能够排除他人意志以同样方式支配，故一物之上只能成立一项所有权。债权则具有兼容性，同一标的物上成立双重买卖，两项买卖合同均可有效，并不相互排斥。

3.绝对性

物权是对抗所有人的财产权，排除任何他人的干涉，其他人有义务予以尊重，故为绝对权或称对世权。债权则仅对特定的债务人存在，属于相对权或称对人权。

(二)物权的种类

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1.自物权和他物权

《民法典》第一百一十四条第二款规定，物权包括所有权、用益物权和担保物权。其中，所有权即是自物权(亦称完全物权)，系对于自己之物所享有的物权；用益物权和担保物权则属他物权(亦称限制物权)，是在他人所有之物上设定的物权。

物权法以所有权为中心展开，无论是用益物权，还是担保物权，均是对所有权的限制。

2.用益物权与担保物权

用益物权和担保物权均属限制物权。以使用他人所有之物为目的的物权，为用益物权，主要包括国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权等；以担保债权实现为目的的物权，为担保物权，包括抵押权、质权和留置权等。用益物权针对的是物的使用价值，担保物权则针对物的交换价值而设。

3.动产物权与不动产物权

动产物权是设定在动产之上的物权，如动产所有权、动产质权、留置权等；不动产物权则是设定于不动产之上的物权，如不动产所有权、土地使用权、不动产抵押权等用益物权一般存在于不动产之上，担保物权中的抵押权原则上亦以不动产为客体，但法律另有规定的除外，质权与留置权则只能以动产为客体，不得设于不动产之上。

4.独立物权与从物权

能够独立存在的物权称独立物权，如所有权、土地使用权。自身并无独立价值，只能从属于其他权利存在的物权为从物权，例如，担保物权从属于债权而存在，地役权从属于需役地的所有权或使用权而存在。

四、物权法律制度的基本原则

物权法律制度的基本原则体现了物权与债权的基本区别，

(一)物权法定原则

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1.物权法定原则的含义

《民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此称物权法定原则。物权法定原则包括两方面的含义：一是种类法定，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权；二是内容法定，即不得创设与物权法定内容相的内容。

物权法定原则旨在限制当事人的物权创设自由，原因在于，物权具有绝对效力，如果允许当事人任意设置，可能不利于交易安全。债权则不同，其效力仅及于当事人自己，属于相对权，故不仅债权内容可由当事人自由设定，债权类型亦为开放，《民法典》合同编所规定的有名合同仅具示例意义，在此之外，还存在大量合法的无名合同。

《民法典》第一百一十六条所称“法律”，不限于《民法典》，包括一切由全国人大及其常务委员会制定的“法律”，但不包括行政法规与地方性法规，亦不包括司法解释与司法判例，即，司法解释与司法判例不得创设法律所未规定的具有物权效力的权利类型。

2.物权法定原则的效力

第一，行为人违反种类法定原则，在法定物权种类之外创设物权，该物权创设行为无效。例如，叔侄约定：侄子若将祖宅出售，叔父有权优先购买；侄子在未满足叔父优先购买权的情况下擅将祖宅售予他人，叔父有权宣告买卖无效。此例中，叔父欲以优先购买权排除他人购买，实际上是想要创设一种具有排他效力的物权，但我国并未将优先购买权规定为法定物权种类，因此这一约定因为违反物权种类法定原则而无效，即便子违反约定将祖宅售予他人，叔父亦不得主张房屋买卖无效并要求买受人返还房屋。不过，这一物权法上无效的约定在合同法上仍然可能有效，因此，叔父有权请求违反约定的侄子承担合同法上的违约责任。

第二，行为人设定与法定物权相异的内容，该设定行为无效。例如，《民法典》规定，质权之设立，须以向质权人转移质物占有为前提，如果甲乙约定就甲的手表为乙设立质权，但手表仍存放于甲处，该质权设定行为即因违反物权内容法定原则而无效。

(二)物权客体特定原则

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物权客体特定原则亦称一物一权原则，基本含义是：物权只存在于确定的一物之上物尚未存在固然不可能存在物权，物尚未确定也谈不上物权；相应地，一项行为亦只能处分一物。债权的客体是当事人的给付行为，并不直接存在于物，故不奉行特定原则。一方面，一项债权合同可涉及数物，例如，买卖数物可由一项买卖合同完成，而不必就一物单独缔结一项买卖合同；另一方面，即使物尚未确定、甚至尚不存在，也不影响债权合同的有效性，例如，未来物的买卖合同在有效性方面没有任何问题。

一物一权原则与以下情形并不矛盾：

(1)多人共同对一物享有一项物权，因为多人只涉及多数物权人，而一物一权表现的是物权客体与权利本身的关系。

(2)在一物之上成立数个互不冲突的物权。如所有权与他物权的共容、用益物权与担保物权的共容等。

(三)物权公示原则

1.公示的含义

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物权以法定方式公之于外，称公示原则。公示方式依动产不动产而有不同，原则上前者以交付占有为公示手段，后者则以登记为公示手段。《民法典》第二百零八条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

物权之所以需要公示，原因在于，物权是绝对权，除权利人以外的一切人都是义务人，欲为不特定他人所尊重，物权的享有必须为人所知。告知不特定他人的各种方式中统一依法定方式公示显然是成本最低、最为可行的。债权属于相对权，效力不及于当事人之外的不特定第三人，故无公示的要求。

2.公示的效力

(1)物权移转效力。

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若通过交付移转动产的占有，则推定为动产物权移转；若通过登记变更登记权利人，则推定为不动产物权移转。根据公示对于物权移转效力的影响程度不同，物权移转有公示生效主义与公示对抗主义两种立场。

所谓公示生效主义，是指物权移转，非经法定公示不得生效。动产的公示方式为交付，并且原则上公示生效。《民法典》第二百二十五条规定：“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”又依《民法典物权编解释一》第六条规定，转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为《民法典》第二百二十五条所称的“善意第三人”的，除法律另有规定外，不予支持。不动产物权的设立变更、转让和消灭，原则上须经依法登记，才能发生效力，未经登记，不发生效力例如，建设用地使用权、不动产抵押权等权利的设立或转让，非经登记，不发生效力动产物权的设立和转让，则是自交付时发生效力。例如，质权自出质人交付质押财产时设立。

某些物权的享有与变动，只需当事人意思即为已足，不以公示为前提。公示的效力只在于对抗第三人。例如，在不动产物权方面，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人；地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。在动产物权方面，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

(2)物权推定效力。

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为法定公示方式所彰显的权利人，被推定为合法权利人。动产占有人被推定为动产所有权人，不动产登记簿上记载的权利人及其所享有的权利被推定为真实。我国仅在不动产登记中较为明确地规定了此项效力。《民法典》第二百一十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记为准。”登记簿也可能出现错误，对此，《民法典物权编解释一》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

(3)公信效力。

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如果采用公示生效主义立场，法定公示方式为权利变动与享有的法律表征，第三人有理由对其表示信赖，因而，公示能够产生公信力。公信效力是善意取得的必要条件。

第二节物权变动

一、物权变动的含义与形态

(一)物权变动的含义

物权变动是指物权的发生(取得、设定)、变更或消灭。

(二)物权变动的形态

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物权变动包括物权取得、变更与消灭三种基本形态。

物权的取得又分原始取得与继受取得。物权的原始取得是指物权取得非自他人之手继受而来。典型的原始取得如基于对无主物的先占而取得所有权，依自己所有权而取得原物孳息，通过建造取得房屋所有权，等等。继受取得又称传来取得，是指权利自前手继受而来。继受取得的典型是通过法律行为让与权利，但亦可基于法律行为之外的方式发生，如继承。物权的继受取得可能是移转型，如所有权人将其所有权让与他人，亦可能是创设型，如所有权人为他人设立限制物权。判断物权取得属于原始取得抑或继受取得，关键在于所取得的权利是否源自权利前手。

物权的变更包括主体、客体及内容三方面的变更，其中，物权主体变更实际上是物权转让。

物权的消灭可分绝对消灭与相对消灭两类。绝对消灭是指物权本身不复存在，例如客体消灭将导致物权绝对消灭；相对消灭表达的则是物权转让的含义--相对于物权出让方而言，物权消灭了。

二、物权变动的原因

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物权变动的原因可分为两大类，一是基于法律行为的物权变动，二是非基于法律行为的物权变动。

法律行为旨在根据行为人意志发生法律效果。若法律效果指向债法领域，设定债法上的权利义务，则称债权行为，如买卖合同、租赁合同；若法律效果指向物权法领域直接变动物权，则称物权行为。物权行为是直接发生物权让与、变更或废止效力之法律行为。

非基于法律行为的物权变动主要包括三类：

(1)基于事实行为。《民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

(2)基于法律规定。《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”

(3)基于公法行为。《民法典》第二百二十九条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”其中，“人民法院、仲裁机构的法律文书”包括直接改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书。需要注意的是，本条所称法律文书必须具有直接改变原有物权关系、因而不必由当事人履行的形成效力，不包括判令一方当事人向另一方当事人作出履行的给付判决。因为，如果判决内容是一方当事人向另一方履行，那么，让物权发生变动的，是当事人的履行行为而非判决本身。

非基于法律行为的物权变动不必以公示为前提。即使尚未完成动产交付或不动产登记，也不妨碍物权之取得，并且，取得物权之人要求得到物权保护的，应予支持。只不过，依《民法典》第二百三十二条规定，取得不动产物权之人再处分物权时，“依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”

三、物权行为

(一)物权行为的含义

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财产上的法律行为有债权行为与物权行为之别。债权行为的效力在当事人之间确立债权债务关系，债务人为此负有法律上的义务。例如，甲乙双方就某套房屋订立买卖合同，买卖合同生效后，出卖人甲负有向买受人乙转让房屋所有权的义务(《民法典》第五百九十八条)，乙则向甲负有支付相应价金的义务(《民法典》第六百二十六条)。买卖合同只是债权行为，并不足以导致房屋所有权转让。房屋所有权的转让依赖于出卖人向买受人为了履行买卖合同而转让所有权的行为，该行为在消灭合同之债的意义上称合同的履行行为，在转让物权的意义上则称物权行为。

(二)物权行为的特点

物权行为的特点可在与债权行为的比较中看出，二者主要有以下区别：

1.法律效果

债权行为不会直接引起积极财产(物权)的减少，却会使得消极财产(义务)增加。物权行为则直接导致行为人积极财产的减少。例如，买卖合同生效后，出卖人负有向买受人转让所有权的义务，但义务得到履行之前，所出卖的标的物所有权仍属出卖人所有待出卖人实际向买受人实施物权行为、转让所有权后，出卖人才失去所有权，买受人亦于此➍日«噘媞霖墑范取鈔壓穩š鐜晾所有权。

2.处分权

物权行为使得物权发生变动，故出让人需要对标的物具有处分权。无处分权而转让他人物权(如所有权)，称无权处分。无权处分行为处于效力待定状态，在得到真权利人追认或处分人取得处分权后变得有效，否则，该无权处分行为将归于无效。

债权行为则因其只是负担行为而不转让物权，故无处分权之要求。由此决定，出卖他人之物的买卖合同亦可有效，当出卖人无法履行合同时，买受人可根据有效的买卖合同主张违约救济。对此，《民法典》第五百九十七条第一款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

3.兼容性

物权只能被转让一次，出让人在实施转让物权的物权行为后，即失去所转让的物权故对于同一物不能实施两次有效的处分行为。但债权行为因其仅负担义务，而不涉及物权变动，故可反复作出，在同一标的物上成立的数个买卖合同均可有效。需要注意的是出卖人将同一标的物出卖于数个买受人后，只能履行其中一项买卖合同，其他未能获得标的物所有权的买受人有权请求出卖人承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条与第七条即是以此为前提规定多重买卖的履行问题。

四、物权变动的公示方式

依物权公示原则，基于法律行为的物权变动需要公示。公示乃是物权发生变动的法律标志。公示方式依动产或不动产物权变动而有不同。

(一)动产物权变动的公示方式——交付

交付有？种形态。

《民法典》第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”交付有现实交付与交付替代两种形态。

1.现实交付

所谓现实交付，指的是将物直接交由对方占有。现实交付是最为典型的交付形态。

2.交付替代

当现实交付不可能或没必要时，可以其他方式替代交付。交付替代方式包括：

(1)简易交付。《民法典》第二百二十六条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。”例如，承租人甲想要购买和用的相机，遂与出租人乙订立买卖合同，由于甲已占有该相机，为了节约交易成本，乙向甲转让相机所有权时，自不必先令甲返还，然后再向甲交付。

(2)指示交付。是指指示占有标的物之人将物交付于受让人。《民法典》第二百二十七条规定：“动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”例如，甲租用乙的相机，丙看见该相机后爱不释手，遂与乙订立买卖合同。正常情况下，乙向丙转让相机所有权的过程是：甲将相机归还于乙，乙再将相机交付于丙，同样是为了节约交易成本，这一繁复过程可简化为，乙指示甲直接将相机交付于丙。

(3)占有改定。所谓改定，改定的是占有人身份。《民法典》第二百二十八条规定：“动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”甲购买乙的相机，买卖合同订立后，乙表示相机已归甲，但要求甲让自己再用1个月，甲同意。表面看起来乙尚未向甲交付相机，但实际上已通过占有改定的方式交付因为甲同意乙继续占有相机后，乙的占有人身份便由自主占有人改定为他主占有人，甲则通过间接占有的方式取得相机的自主占有。

(二)不动产物权变动的公示方式——登记

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《民法典》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”“法律另有规定”，是指登记不是生效条件而是对抗要件的情形，例如《民法典》第三百三十五条的土地承包经营权转让、第三百七十四条的地役权设立等。

根据2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》规定，自本条例施行后，我国实行不动产统一登记制度，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作，县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。需要登记的不动产物权包括：(1)集体土地所有权；(2)房屋等建筑物、构筑物所有权；(3)森林、林木所有权；(4)耕地、林地、草地等土地承包经营权：(5)建设用地使用权：(6)宅基地使用权；(7)海域使用权；(8)地役权；(9)抵押权：(10)法律规定需要登记的其他不动产权利。值得注意的是，上述不动产物权均在登记之列，只不过登记效力各有不同，有的非经登记不得生效，有的非经登记不得对抗善意第三人

根据《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，登记类型主要包括：首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记与查封登记。

首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，除法律、行政法规另有规定的外，不得办理不动产其他类型登记。

变更登记，是指不动产登记事项发生不涉及权利转移的变更所需登记。在下列情形下，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：(1)权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的；(2)不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的：(3)不动产权利期限、来源等状况发生变化的；(4)同一权利人分制或者合并不动产的；(5)抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的；(6)最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生变化的：(7)地役权的利用目的、方法等发生变化的；(8)共有性质发生变更的；(9)法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。

转移登记，是指不动产权利在不同主体之间发生转移所需登记。在下列情形下，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：(1)买卖、互换、赠与不动产的；(2)以不动产作价出资(入股)的；(3)法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移的；(4)不动产分割、合并导致权利发生转移的；(5)继承、受遗赠导致权利发生转移的；(6)共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的；(7)因人民法院仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转移的；(8)因主债权转移引起不动产抵押权转移的；(9)因需役地不动产权利转移引起地役权转移的；(10)法律、行政法规规定的其他不动产权利转移情形。

不动产权利消灭时，需要办理注销登记。属于注销登记的情形包括：

(1)不动产灭失的；

(2)权利人放弃不动产权利的；

(3)不动产被依法没收、征收或者收回的；

(4)人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的；

(5)法律、行政法规规定的其他情形。

更正登记与异议登记用以应对可能发生的登记错误。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。若是不动产登记记载的权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议记不当，造成权利人损害的权利人可以向申请人请求损害赔偿。

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。具体而言，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(1)预购商品房；(2)以预购商品房设定抵押；(3)房屋所有权转让、抵押；(4)法律、法规规定的其他情形。预告登记后，一方面，未经预告登记的权利人同意处分该不动产(如转移不动产所有权、设定建设用地使用权、设定地役权、设定抵押权等)的，不发生物权效力；另一方面，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。所谓“债权消灭”，除包括债权因得到清偿而消灭的情形外，根据《民法典物权编解释一》第五条规定，还包括买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权等情形。

第三节所有权

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泛泛而言，《民法典》所包含的物权制度内容是人类对财物进行支配的一般规则。此类支配，发生在私人生活中。最为完整的支配权是所有权，其他一切类型的物权皆派生于此，所以，物权体系必定以所有权为核心。

一、所有权的概念

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所有权是指在法律限制范围内，对物为全面支配的权利。《民法典》第二百四十条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。据此，所谓全面支配，可简化为占有、使用、收益和处分四项权能。其中，占有是所有权的表征，这尤其体现于动产领域，动产占有人被推定为所有权人；使用，是指不毁损其物或变更其性质，而依物之用法以供权利人需用而言；收益，是指收取天然孳息及法定孳息，与使用权能合称用益；处分包括事实处分与法律处分，事实处分针对物本身如毁损某物、改装某物等，法律处分针对物上权利，如抛弃或转让所有权。

二、所有权的类型

(一)所有权的法定分类

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《民法典》第二编“物权”第五章的标题为“国家所有权和集体所有权、私人所有权”，由此根据所有制划分三类所有权。

1.国家所有权

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国家以所有者身份对物享有的全面支配权力。《民法典》第二百四十六条第一款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”无论是称国家所有抑或全民所有，“国家”或“全民”均无法亲自行使所有权。为此，《民法典》第二百四十六条第二款又规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。”所谓法律另有规定，例如，《民法典》第二百五十五条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。第二百五十六条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

国家所有权的客体极为广泛，包括一切矿藏、水流、海域以及无居民海岛，城市土地、法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，未被规定为集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，无线电频谱资源，法律规定属于国家所有的文物，国防资产，法律规定属于国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，等等。

2.集体所有权

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《民法典》第二百六十一条第一款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”根据《土地管理法》，集体所有权包括三种形式：村集体所有、农村集体经济组织所有与乡(镇)集体所有。正如“国家”或“全民”无法行使所有权，抽象的“农民集体”亦是如此。为此，《民法典》第二百六十二条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：(1)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会依法代表集体行使所有权；(2)分别属于村内两个以上农民集体所有的由村内各该集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权；(3)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

所谓集体所有的不动产和动产，主要包括：

(1)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；

(2)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；

(3)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

(4)集体所有的其他不动产和动产

3.私人所有权

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《民法典》第二百六十六条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”此处所称私人，并不局限于自然人，民法上的法人尤其是营利法人亦包括在内。对此，《民法典》第二百六十九条规定：“(第一款)营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。(第二款)营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

(二)共有

1.共有的形态

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物可为单一主体独自享有所有权，亦可在不作质的分割的情况下由数个主体共享，前者称单一所有，后者则称共有。共有包括按份共有和共同共有。

按份共有与共同共有在处分权、相互之间的请求权以及处分原则(全体一致抑或多数决原则)等方面各有不同。

2.共有形态的推定

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共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。共同共有人之间的内部关系较之按份共有更为紧密，《民法典》作按份共有推定，实际上是推定共有人之间的关系较为松散。之所以如此，原因在于：第一，家庭成员之间共同生活，彼此权利义务关系难以作清晰的划分，而除此之外的其他关系(如朋友关系)等均不具有这种法律上的密切关系权利义务关系可以并且应当分割清楚。第二，按份共有人对外偿还债务后，可能存在向其他人追偿的问题，共同共有则无此问题。依《民法典》第三百零七条之规定，在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。一般情况下，每个人应就自己份额享有债权、承担债务，这是私法自治的市场体现，而共同共有则难以体现这一原则。

3.共有的一般效力

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(1)共有人的权利义务。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

(2)共有物的分割方式。共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或老因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

(3)对外债权债务。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

4.按份共有

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(1)按份共有的含义。按份共有是对同一个所有权作量上分割的共有形态，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。关于份额的确定，《民法典》第三百零九条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

按份共有的特点在于分享权利分担义务，这是与共同共有的最大不同。

(2)按份共有的内部关系。按份共有的内部关系主要体现于共有物的管理、共有物的分割以及对外债权债务的内部效力三个方面。

第一，关于共有物的管理。按份共有人对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。同时，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。

第二，关于共有物的分割。《民法典》第三百零三条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割……因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。”

第三，对外债权债务的内部效力。对外关系上，任何一位按份共有人均有权主张全部债权或有义务承担全部债务，但内部关系上，各共有人对其各自财产按照份额分摊此亦反映于债权的享有与债务的承担方面，故《民法典》第三百零七条规定：“在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。”相应地，当对外承担债务的共有人所承担的债务超出其应当承担的份额时，有权向其他共有人追偿。

(3)按份共有的外部关系。按份共有的外部关系涉及两方面，一是共有物的处分是份额处分。

第一，关于共有物的处分。按份共有人之间的关系较为松散，既然区分份额，多数份额的共有人意志便应得到尊重。为此，按份共有物的处分奉行多数决原则，其间道理与公司多数资本决大体相通。此多数，依《民法典》第三百零一条之规定，为共有份额2/3以上的多数。根据法律术语的一般用法，称“以上”者，含本数。

未满2/3份额却转让共有物者，构成无权处分，其处理规则，与共同共有情形中的无权处分一致，详见下文。

第二，关于份额之处分。按份共有人对其享有的份额有处分自由，故可自由转让其享有的共有的不动产或者动产份额。但按份共有人之间的关系毕竟较之其他人更为密切。陌生人的加入，可能影响共有人之间的相处，为此，《民法典》规定，当按份共有人转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

(4)按份共有人的优先购买权。按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人有权依同等条件优先购买该共有份额。关于优先购买权，需注意如下问题：

第一，优先购买权以交易为前提。因此，除非按份共有人另有约定，否则共有份额因继承、遗赠等非交易方式发生转让时，其他共有人不得主张优先购买。同时，构成优先购买权行使前提的交易须发生在共有人与共有人之外的第三人之间。如果按份共有人之间相互转让共有份额，除非共有人另有约定，否则其他共有人不得主张优先购买。

第二，优先购买权需在同等条件下行使。判断是否构成“同等条件”时，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定，因此，如果按份共有人主张优先购买时，提出减少价款、增加转让人负担等交易条件的实质变更要求，其优先购买权不能得到支持。

第三，优先购买权需在期限内行使。优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理。没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日的，为15日；转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日；转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。

第四，两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，按照转让时各自份额比例行使优先购买权。

第五，其他按份共有人以优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，不予支持，

5.共同共有

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(1)共同共有的含义。《民法典》第二百九十九条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”所谓共同享有所有权，指的是共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。其特点在于，共有人对于同一物所享有的所有权不分份额，共享权利同担义务，所以亦无转让份额之问题。换言之，各共同共有物的所有权属于共有人全体，而非按应有部分享有所有权，故对该共同共有物的全部，共有人并无应有部分存在。这是共同共有和按份共有的最大不同。

依《民法典》第三百零八条，家庭关系中的共有为共同共有，包括夫妻共同财产、遗产、《农村土地承包法》中的家庭承包财产等，另外，以家庭共有财产投资的个人独资企业中的财产，亦属家庭成员共同共有。

(2)共同共有的内部关系。有如按份共有，共同共有的内部关系也主要体现在共有物的管理、共有物的分割以及对外债权债务的内部效力三个方面。

第一，关于共有物的管理。主要涉及对共有物的重大修缮及管理费用的分担。《民法典》第三百零一条规定，除非共有人之间另有约定，否则对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经全体共同共有人同意。《民法典》第三百零二条则规定，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。

第二，关于共有物的分割。共同共有关系存续期间，原则上禁止对共有物进行分割原因在于，分割共有物即意味着共同共有关系的破裂。《民法典》第三百零三条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权。

第三，关于对外债权债务的内部效力。共同共有人之一对外受领的全部债权所得为所有共有人共享，其他共有人不存在主张分享的问题：用以承担债务的财产属于全体共有人共同共有的财产，故对外承担债务后，共有人之间亦不存在分担的问题。为此，《民法典》第三百零七条规定，在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。

(3)共同共有的外部关系。共同共有不分份额，故外部关系仅涉及处分共有物问题而不涉及份额处分问题。既然全体共有人对共有物不分份额地享有共有权，即意味着各共有人之间地位平等。因此，原则上，物之处分须征得全体一致同意，共有人之间若是另有约定，则从其约定。

问题是，若共有人之一未征得其他共有人同意，擅将共有物所有权转让给第三人，该转让行为效力如何?

一般情况下，此转让行为构成无权处分，依无权处分的基本规则，其有效性取决于其他共有人追认与否。只要有任何一位共有人拒绝追认，该无权处分行为即无效，受让人不能取得共有物的所有权；若所有其他共有人均表示追认，则无权处分转化为有权处分，转让行为有效，受让人取得共有物所有权。在其他共有人未表示是否追认之前，无权处分行为既非有效，亦非无效，处于效力待定状态。需要注意的是，效力待定的只是无权处分行为，该处分行为以直接转移所有权为目的，属物权行为。与第三人签订的共有物买卖合同则属债权行为，如本章第二节所述，该行为不以处分权为有效要件，故无论其他共有人是否同意，买卖合同均有效。当其他共有人拒绝追认因而转让行为无效时作为出卖人的共有人因无法向作为买受人的第三人履行转移所有权的义务，故应向第三人承担合同法上的违约责任。

不过，如果第三人不知并且没有义务知道所受让的标的物存在其他共有人，或者，虽然知道存在其他共有人，但不知并且没有义务知道共有人转让标的物时未征得其他共有人的同意，该第三人即构成善意，可依善意取得制度取得标的物所有权，此时，即便其他共有人表示反对，亦不影响转让行为的有效性。但如此一来，其他共有人将因擅自转让共有物的行为而失去共有物，为了获得法律救济，其他共有人应有权向转让人请求损害赔偿。

6.准共有

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共有制度以所有权为原型建构，对于其他物权，亦存在数人共同享有的问题，此称准共有。《民法典》第三百一十条规定，两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照共有的规则处理。

三、善意取得制度

(一)制度价值

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法律史上曾有过“任何人不得让与多于自身权利的权利”之法谚，据此，任何未得到权利人许可而处分他人权利的行为都不能发生效力。这有利于保护所有权人的利益令其免遭他人无权处分之不测。

然而，在市场经济社会，交易极为频繁且往往在陌生人之间发生，当事人之间的互信只能借助外在表征，而《民法典》有关规定恰恰又通过公示制度提供了权利的法定表征，拥有公示方式之人被推定为合法的权利享有者，具体而言，占有动产者被推定为动产的所有权人，不动产登记簿上登记为何种权利，即推定登记人合法拥有此权利。面对纷繁复杂的市场，交易相对人既无能力且无必要-一调查物之占有人、登记簿上所记载之人究竟是否为真权利人，理应有理由信赖法定公示方式所产生的效力。

当拥有权利表征之人其实并非真权利人时(如保管人将受托保管之物转让)，若固守“任何人不得让与多于自身权利的权利”之规则，判令转让行为无效，善意第三人将无法获得所有权。若该物又进入下一流通环节，第一环节的无效势必引起连锁反应。结果，交易链的仟何一人都可能因为与自己无关的交易环节出现瑕疵而被追夺权利，最终导致交易安全无法保障。由此产生的另一负面效应是，既然信赖法定公示提供的权利表征无法得到保护，法律制度本身亦将陷入信任危机。因此，当真权利人与第三人及其所代表的交易安全之间发生利益冲突时，法律制度不得不作出取舍。现代法律普遍选择保护交易安全，善意取得制度遂应运而生，这一选择，同时表示法律保护从人类社会早期偏重静的安全保护过渡到了动的安全保护。

我国民法顺应了上述潮流。《民法典》第三百一十一条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”根据前一分句，所有权人有权否认无权处分行为之效力，后一分句则通过善意取得制度排除了这一权利，换言之，若符合善意取得的要件，则所有权人不得否认无权处分行为之效力。

善意取得制度对于动产与不动产均可适用，但构成要件有所不同，以下分述之，

(二)动产善意取得

1.构成要件

结合《民法典》第三百一十一条第一款与第三百一十二条，动产善意取得必须具备如下要件：

(1)依法律行为转让所有权。善意取得只能在交易中发生，该交易所借助的手段即是法律行为。其他非因法律行为而发生的物权变动，无论是基于事实行为、公法行为还是直接基于法律规定而变动，均不存在善意取得的问题。

(2)转让人无处分权。如果转让人对于所转让的权利具有处分权，则适用正常的物权变动规则。善意取得制度旨在解决无权处分行为的有效性问题，因此必以转让人无处分权为前提。

(3)受让人为善意。唯有善意第三人才值得保护。所谓善意，指的是不知道转让人无处分权且对此不知无重大过失。第三人的善意系推定，故真权利人主张受让人不构成善意时，须负举证责任。受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失，从而不能构成善意。

善意的判断时点，依《民法典》第三百一十一条第一款规定，以“受让动产时”为准，具体操作时，一般以动产交付时为准，即交付之后若第三人嗣后得知转让人无处分权，不影响受让人之善意。交付有现实交付与交付替代之别。现实交付，以物的直接占有转移之时为交付之时；简易交付，转让动产法律行为生效时为动产交付之时：指示交付，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

(4)以合理的价格转让。善意第三人之所以能够从无权处分人手中获得所有权，是因为该善意第三人代表了交易安全，所有权人利益的静态利益被让位于交易安全这一动态市场利益。这就意味着，无权处分人与善意第三人所实施的必须是市场交易行为。当第三人无偿受让标的物时，即便令其不能取得标的物所有权，第三人亦未失去任何利益，无非是无法取得额外利益而已，而若在此情形下依然令其取得所有权，则一方面第三人未付出任何代价取得真权利人的所有权，另一方面真权利人的所有权非基于自身意志而莫名失去，在双方利益关系中，显然真权利人更值得保护。受让人无偿受让时固然不受善意取得制度保护，为了将该制度对真权利人造成的损害降至最低，受让人不仅需要支付对价，而且所支付的对价在市场交易中必须属于合理。

另外，要求以合理的价格转让，除了基于利益衡量的考虑，另外一个理由是，若交易价格明显低于正常的市场价，作为谨慎的市场主体，理应对标的物来源的合法性表示怀疑，从而产生进一步了解之义务，若受让人未履行此义务，则因其应当知道而不构成善意。

判断是否构成“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。

(5)物已交付。动产以交付为所有权转移的标志，若物尚未交付，则交易尚未完成此时选择保护真权利人，对于交易安全的损害尚可控制。

根据《民法典物权编解释一》，有两点需要特别指出：第一，《民法典》第二百二十八条规定的占有改定不能满足善意取得制度意义上的“交付”要求；第二，转让人将《民法典》第二百二十五条规定的船舶、航空器和机动车等特殊动产交付给受让人的，符合善意取得的交付要件。

(6)转让人基于真权利人意思合法占有标的物。《民法典》第三百一十一条未正面规定此项要件，但可从第三百一十二条中推知。基于真权利人意思而合法占有之物，称委托物，如转让人基于与真权利人的保管合同为之保管标的物、转让人作为承租人承租真权利人之物等；相反，非基于真权利人意思而占有之物则称脱手物，如遗失物、盗窃物等。善意取得制度适用于委托物，原因在于，转让人之取得委托物占有毕竟是基于真权利人自身意志，正是真权利人这一行为，为之后的无权处分提供了机会，在此意义上说真权利人参与了无权处分局面之形成，与完全无辜的善意相对人相较，自然是后者更值得保护。但脱手物则并非如此。物之遗失乃至于被盗并非基于真权利人意志，此时，真权利人与善意第三人同处于无辜地位，若允许适用善意取得制度，可能在客观上为销赃行为提供合法支持。

《民法典》第三百一十二条仅对脱手物中的遗失物作出规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物；但是受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。该条所确立的规则较为复杂，可分成两部分理解：第一，当转让人将所拾得的遗失物转让给善意第三人时，真权利人拥有选择权，或者放弃遗失物所有权向转让人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。若真权利人选择向受让人请求返还原物，受让人返还后，有权请求转让人返还自己受让该物时所支付的对价。第二，若受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得该遗失物，真权利人向其请求返还时，应向受让人支付相应对价，否则受让人有权拒绝返还。之所以如此，原因在于，拍卖或具有经营资格的经营者较之一般市场主体更能保证所售卖之物来源的合法性，受让人因而更有理由相信自己系从权利人处取得权利，要求真权利人支付相应对价，实际上是令其买回。当然，真权利人不应承担买回自己所有之物的对价，因此买回后，有权向作出无权处分的转让人追偿。

(7)转让合同有效。转让合同是指为转让标的物所有权而订立的买卖合同等债权合同。《民法典物权编解释一》第二十条规定，转让合同无论是无效，还是被撤销，标的物受让人均不得主张善意取得。

2.法律效果

动产善意取得产生直接与间接两项法律效果：

(1)直接法律效果——所有权发生转移。善意受让人取得标的物所有权，相应地真权利人的所有权随之失去。不仅如此，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

(2)间接法律效果——赔偿请求权。在利益衡量中，真权利人的利益虽让位于善意受让人而失去所有权，但并不意味着，所有权失去后不能寻求法律救济。所有权之失去，系转让人的无权处分行为所致，因此，真权利人有权向无权处分之转让人请求损害赔偿。

(三)不动产善意取得

不动产善意取得的构成要件及法律效果与动产相似，以下仅就特别之处作一简单阐述。

1.特别构成要件

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(1)交付问题。动产善意取得以交付为要件，是因为交付占有是动产物权变动的公示方式，对于不动产，则应以登记为要件。

(2)善意问题。对于不动产转让，具备下列情形之一时，应该认定不动产受让人知道转让人无处分权从而不构成善意：第一，登记簿上存在有效的异议登记；第二，预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；第三，登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；第四，受让人知道登记簿上记载的权利主体错误：第五，受让人知道他人已经依法享有不动产物权。另外，如果真权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权，则应当认定受让人具有重大过失，同样不构成善意。

2.特别法律效果

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善意取得不动产，不消除不动产上其他已登记之物权，此与动产不同。原因在于善意取得所有权仅导致登记簿上的所有权人发生变更，其他已登记的限制物权则不受影响，故继续存在于登记簿中。

(四)限制物权的善意取得

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《民法典》第三百一十一条第三款规定，限制物权的善意取得，参照所有权善意取得之规定适用。

四、动产所有权的特殊取得方式

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动产所有权有若干特殊的取得方式，包括先占、拾得遗失物、发现埋藏物及添附等

(一)先占

所谓先占，就是以所有权人的意思占有无主动产。先占人基于先占行为取得无主动产的所有权。

(二)拾得遗失物

所谓拾得遗失物，是指发现他人遗失之物而实施占有。拾得行为不足以令拾得人取得遗失物的所有权，而负有归还权利人的义务，因此，拾得遗失物后，拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门，有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取，不知道的，应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。

拾得人虽不能取得遗失物的所有权，却可享有费用偿还请求权，在遗失人发出悬赏广告时，归还遗失物的拾得人还享有悬赏广告所允诺的报酬请求权。

(三)发现埋藏物

对于发现埋藏物并实施占有者，除法律另有规定外，参照拾得遗失物的有关规定适用。

(四)添附

1.添附的含义

添附是附合、混合与加工的总称。原物经过添附而成新物，所有权仍为一个，因而需要确定添附之后物的所有权归属。《民法典》第三百二十二条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。

2.附合

不同所有人的物密切结合，构成不可分割的一物，称附合。包括动产附合于不动产与动产附合于动产两种情形。

(1)动产附合于不动产。动产附合于不动产而成为不动产不可分割的重要成分者不动产所有人取得附合之物所有权。如钢筋附合于房屋，房屋所有权人取得钢筋所有权。

(2)动产附合于动产。动产与他人之动产附合，非毁损不能分离，或分离须费过巨者，各动产所有人，按其动产附合时之价值，共有合成物；但附合之动产，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物之所有权。前者如各出木板成箱，箱的所有权由各木板所有权人共有；后者如油漆漆于他人之木板，木板是主物，故由原木板所有权人单独取得油漆之后的木板所有权。

3.混合

所有权不属同一人的动产，相互混杂，难以识别或分离，称混合。关于混合，确定所有权时，准用动产附合之规则。

4.加工

在他人之动产上进行改造或劳作，并生成新物的法律事实，称加工。例如，将他人木板加工为板凳，另外，诸如书写、素描、绘画、印刷、雕刻或其他于物之表面的类似劳作行为，亦属加工。通过对一项或数项材料加工或改造而形成新物之人，只要加工或改造的价值不明显低于材料价值，即取得新物所有权。新物所有权取得，材料之上的既存权利即消灭。

5.失去权利之人的救济

因为添附而失去所有权之人，有权请求有过错之人或取得添附新物所有权之人赔偿损失。

第四节用益物权

一、用益物权概述

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以使用他人之物为目的的物权，称用益物权。用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权仅涉及物的使用价值，不包含处分权能。用益物权可使得需要使用某物之人能够以较低对价实现目的，而不必付出获得所有权的代价，亦可使得所有权人能够就其物获得收益，而不至于失去所有权。

《民法典》规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权居住权与地役权。土地承包经营权是依法对所承包经营的耕地、林地、草地等享有占有使用和收益，并从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构中请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。建设用地使用权是依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益，并利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。宅基地使用权是依法对集体所有的土地享有占有和使用，并利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。居住权是按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用以满足生活居住需要的权利。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。地役权是按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益的权利，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记：未经登记，不得对抗善意第三人。

下面主要讨论国有建设用地使用权，并附带论及集体土地的建设使用。

二、建设用地使用权

《民法典》所称的建设用地使用权在《城市房地产管理法》中被称为土地使用权，两概念均指国有建设用地使用权。

(一)建设用地使用权的取得

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建设用地使用权有创设取得与移转取得两种方式，分别对应国有土地的一级市场与二级市场。其中，创设取得可采取有偿出让或无偿划拨等方式，移转取得则有转让、互换、出资、赠与或抵押等方式。

1.创设取得

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(1)无偿划拨。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。根据物权法律制度的规定，下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。

依据《民法典》第三百四十七条规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。用于商业开发的建设用地不得以划拨方式取得建设用地使用权。

(2)有偿出让。除上述可经划拨取得的情形外，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。建设用地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

建设用地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式，其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

《民法典》第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理；非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

关于非住宅建设用地使用权，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

关于住宅建设用地使用权，目前我国尚未出台续期费用缴纳或减免的法律或行政法规，实践中，若干政策性文件与做法可供参考。

2016年11月27日，中共中央、国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，要研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期。

2016年12月8日，国土资源部针对温州市出现的20年住房土地使用权到期问题向浙江省国土厅复函中指出，在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理：

(1)不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。

(2)不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。

(3)正常办理交易和登记手续。此类住房发生交易时，正常办理房地产交易和不动产登记手续，涉及“土地使用期限”仍填写该住宅建设用地使用权的原起始日期和到期日期，并注明：“根据《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》(国土资厅函(2016〕1712号)办理相关手续”

2.移转取得

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(1)移转取得的方式。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

依《城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；
③转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

(2)让与禁止。下列房地产不得转让：
①以出让方式取得土地使用权，但未符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的；
②司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
③依法收回土地使用权的；
④共有房地产，未经其他共有人书面同意的：
⑤权属有争议的；
⑥未依法登记领取权属证书的；
⑦法律行政法规规定禁止转让的其他情形。

3.登记

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设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

(二)建设用地使用权的期限

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以无偿划拨方式取得的建设用地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

以有偿出让方式取得的建设用地使用权，出让最高年限按下列用途确定：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年：(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。

土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

(三)建设用地使用权的终止

建设用地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。

出现下列情形之一，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

(1)为公共利益需要使用土地；

(2)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地；

(3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准；

(4)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地；

(5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废。

(四)集体土地的建设使用

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1.农田

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建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。其中(1)永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。(2)在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。(3)在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。

2.集体经营性建设用地

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2019年之前，集体土地原本在原则上不得用于建设使用，也不得出让转让。原《土地管理法》第四十三条规定：“(第一款)任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。(第二款)前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《城市房地产管理法》第九条的规定与之相呼应：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”

经2019年修订后，《城市房地产管理法》第九条增加但书规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”属于该“法律另有规定”的情形是集体经营性建设用地，规定在修订后的《土地管理法》第六十三条：“(第一款)土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。(第二款)前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。(第三款)通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。(第四款)集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”相应地，《土地管理法》原第四十三条被删除。

第五节担保物权

一、担保物权概述

(一)担保物权的概念与种类

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以担保债权实现为目的的物权，为担保物权。担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。担保物权的功能在于担保债务之履行，针对物的交换价值，因而，担保物权人虽对担保物享有处分权能，却不得使用或收益。

《民法典》物权编担保物权分编规定了抵押权、质权与留置权三种担保物权，另有担保物权散见于《民法典》其他编(如合同编第八百零七条建设工程价款优先权)或其他单行法(如《海商法》第二十一条船舶优先权、《民用航空法》第十八条民用航空器优先权)。《民法典》第三百八十条第一款第2句规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。该规定缓和了担保物权的法定性。除了前述担保物权，还应在尊重习惯的前提下，承认其他基于担保合同产生的担保物权，如让与担保。

担保物权可分意定担保物权与法定担保物权两类。意定担保物权由当事人合意而设立，如抵押权与质权；法定担保物权则在符合法定要件时直接由法律设立，不需要双方当事人的合意，如留置权。

(二)担保物权的特性

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1.从属性

担保物权自身不能独立存在，系从属于债权的从属物权，其从属性体现于担保物权的成立、转让与消灭各个方面。成立上的从属性指的是若无旨在担保的债权，担保物权不能成立；转让上的从属性是指担保物权不能脱离所担保的债权单独转让，所担保的债权转让时，担保物权随之转让；消灭上的从属性则指担保物权随债的消灭而消灭

2.权利行使的附条件性

担保物权被有效设立后不能被马上行使，此与一般权利不同。担保物权旨在担保债的履行，因此，如果债务未届履行期，或虽已届履行期但债务人已依约行债务，或当事人约定行使担保物权的情形未出现，则权利人虽然享有担保物权，却不得行使。换言之，担保物权的行使条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。

3.优先受偿性

担保物权对于债权的担保，系通过优先受偿权而实现。即，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人可就担保物变价之后的价金优先于普通债权人得到清偿。

4.不可分性

一旦物被用来提供担保，物的分割、被担保之债的分割，不导致担保物权分割；物部分灭失，剩余部分仍担保债之全部：债权部分清偿，不产生担保物权部分消灭之效力。对此，《民法典担保制度解释》第三十八条与第三十九条作有详细规定：(1)主债权未受全部清偿的，担保物权人可以就担保财产的全部行使其担保物权，但是留置权人行使留置权的，如果留置财产为可分物，留置财产的价值应当相当于债务的金额。(2)担保财产被分割或者部分转让时，担保物权人可以就分割或者转让后的担保物行使担保物权。(3)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部担保物权。(4)主债务被分割或者部分转移时，债务人自己提供物的担保的，债权人仍有权以担保物担保全部债务履行，但是，如果物的担保由第三人提供，担保人对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任，

(三)担保物权与诉讼时效

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主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。

主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用抵押权的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用留置权的规定。

(四)担保物权的消灭

有下列情形之一，担保物权消灭：

有下列情形之一，担保物权消灭：(1)主债权消灭；(2)担保物权实现；(3)债权人放弃担保物权；(4)法律规定担保物权消灭的其他情形。

二、抵押权

(一)抵押权的概念

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所谓抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。

抵押权不移转抵押物的占有，不影响使用，债权人不必为保管抵押物付出成本，债权不能实现时能通过抵押权的行使确保债的安全。因此，抵押权堪称最理想的担保物权。

(二)抵押财产范围

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1.可抵押财产

《民法典》第三百九十五条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)海域使用权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”另依《农村土地承包法》第四十七条与第五十三条之规定，家庭承包方式取得的土地经营权，以及通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地并经依法登记取得权属证书的土地经营权，亦可抵押。

2.动产浮动抵押

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。由于设定此类抵押时抵押财产的范围尚未确定，而处于浮动之中，故称浮动抵押。

抵押权设定时抵押财产容许有所浮动，但抵押权之实现只能针对确定的财产，因此动产的浮动抵押在实现之前，须经财产确定之步骤。依《民法典》第四百一十一条规定浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现(2)抵押人被宣告破产或者解散；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。

3.房地一体原则

土地与建筑物虽然各自独立为权利客体，但毕竟相互紧密结合，不可分离，故在确定抵押财产时，实行房地一体原则，即，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，但土地上的新增建筑物不作为抵押财产。另外，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

4.禁止抵押的财产

下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

(三)抵押权的设定

1.抵押合同

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设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括以下条款：(1)被担保债权的种类和数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)抵押财产的名称、数量等情况；(4)担保的范围。

2.登记

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抵押合同不以登记为生效要件，但抵押权本身却须登记。不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续。不同的抵押财产，登记产生的效力有所不同，具体有登记生效与登记对抗两种情形。

(1)登记生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

(2)登记对抗。以动产或者家庭承包方式取得的土地经营权抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

需要注意的是，动产抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

3.未登记的法律后果

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抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

(四)抵押担保的范围

1.所担保的债权范围

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抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

2.抵押物范围

原则上，抵押物的范围以双方当事人约定为准。唯以下特殊情况需要特别处理：

(1)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

(2)当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，构成无权处分的，依《民法典》第三百一十一条关于善意取得的规定处理；当事人以依法被查封、扣押或监管的财产抵押，若查封、扣押或监管措施已解除，抵押权人有权行使抵押权，抵押人不得以抵押权设立时财产被查封、扣押或监管为由主张抵押合同无效。

(3)抵押权设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有时，抵押权效力及于抵押财产的补偿金；添附物归抵押人所有时，抵押权效力及于添附物，但添附导致抵押财产价值增加的，抵押权效力不及于增加的价值部分；抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人时，抵押权及于抵押人对共有物所享有的份额。

(4)从物产生于抵押权设立前，抵押权效力及于从物，但当事人另有约定的除外：从物产生于抵押权设立后，抵押权效力不及于从物，但在抵押权实现时可一并处分。

(5)当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物，后一种情况下，该建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿；当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分，当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的不予支持；抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

(6)以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外；当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法建筑物为由主张抵押合同无效的，不予支持。

(7)抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，不予支持，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金；当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，不予支持，已经依法办理抵押登记的，抵押权人有权行使抵押权，抵押权实现所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

3.抵押物的物上代位

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担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以按照原抵押权顺位就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

(五)抵押权人的优先受偿权

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债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

1.优先受偿的方式

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

2.流押合同之禁止

《民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”即，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

禁止流押合同的目的在于防范道德风险。如果抵押人是债务人，流押合同可能导致的道德风险是：抵押人(债务人)可能故意拒不清偿债务，从而变相将其抵押物卖与债权人；如果抵押人是第三人，流押合同可能导致的道德风险是：为取得抵押物，债权人与债务人可能作出共同虚伪表示，从而损害第三人利益。

3.土地出让金优先于抵押权

拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

(六)抵押物转让及其限制

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抵押物的所有权人仍是抵押人，故除非当事人另有约定，否则抵押人有权转让抵押物所有权，抵押权的存续也不会因为抵押财产转让而受影响。但转让可能影响抵押权人利益，故须受一定限制。具体规则是：第一，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。第二，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，不予支持；抵押财产已经交付或者登记抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，可依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，不予支持；抵押财产已经交付或者登记抵押权人主张转让不发生物权效力的，应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

(七)抵押权之保全

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抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

(八)抵押权人的孳息收取权

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债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押权人所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

(九)抵押与租赁

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当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”，我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”规则，准确地说，应是“在后抵押不破在先租赁”规则，即，抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

(十)抵押权的实现

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一般情况下，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，直接以所得价款清偿债务，价款若超过债权数额，剩余部分归抵押人所有，若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。

以抵押物所得价款清偿债务时，须首先支付实现抵押权的费用，其次支付主债权的利息，最后支付主债权。

若同一抵押财产为数项债权设定抵押，情形将较为复杂，尤其是在抵押物拍卖或变卖金额不足以清偿全部抵押债权时，抵押权如何实现，更将直接影响抵押权人的利益。例如，甲公司以价值1亿元的厂房作抵押，从乙银行获得2000万元贷款，后又从丙银行贷款3000万元时，仍以该厂房作抵押。此时，同一抵押物上设有两项皆属有效的抵押权。若甲公司不能清偿乙、丙两家银行的贷款，用以抵押的厂房经拍卖后仅得4000万元，乙、丙两家银行的抵押权如何实现?对于此类情形，我国物权法律制度规定了五项基本规则：

(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。

(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。这一规则仅适用于登记产生对抗效力的抵押权类型，因为如果是登记生效，则未登记抵押权无效，自然不存在两项抵押权冲突的问题。在登记对抗的抵押权类型中，已登记抵押权之所以优先于未登记抵押权，原因是前者具有对抗第三人效力，该第三人既包括普通债权人，亦包括虽设有抵押权但未登记之债权人。

(3)抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。这一规则同样仅适用于登记产生对抗效力的抵押权类型。既然均未登记，即意味着各自皆无对抗第三人效力，唯一公平的实现方式即是按照债权比例清偿。此时，无论是设立在先的抵押权，还是先到期的债权，皆不得主张优先性。

(4)抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

(5)除抵押之外还存在其他担保时，若债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。之所以如此，是为了防止抵押权人通过放弃抵押权或抵押权顺位，将本应由债务人自己承担的责任转嫁于其他担保人。当然，若其他担保人承诺仍然提供担保，则不在此限。

(十一)抵押预告登记

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当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

(十二)动产抵押的特殊规则

1.动产抵押的生效与登记

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以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经记，不得对抗善意第三人。

动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理(1)抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；(2)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；(3)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；(4)抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

2.动产抵押与正常经营活动

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以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规则原本只适用于动产浮动抵押，《民法典》施行后，扩及至一切动产抵押情形。

《民法典担保制度解释》第五十六条对此作有细化与补充规定：“(第一款)买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：(一)购买商品的数量明显超过一般买受人；(二)购买出卖人的生产设备；(三)订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；(四)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；(五)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。(第二款)前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

3.动产抵押权人的超级优先权

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《民法典》第四百一十六条规定，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿但是留置权人除外。抵押物的价款债权人就该抵押物所享有的抵押权优先于除留置权外的其他担保物权，该优先性甚至可回溯至办理抵押登记前十日，故称超级优先权。其规范意旨在于，通过保障价款债权人的受偿安全，为债务人融资型交易提供融资便利。

《民法典担保制度解释》第五十七条对此作有细化与补充规定：“(第一款)担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购人或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：(一)在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；(二)为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；(三)以融资租赁方式出租该动产的出租人。(第二款)买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的人民法院应予支持。(第三款)同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。”

(十三)最高额抵押

1.最高额抵押的概念

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最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

2.最高额抵押权的从属性与不可分性

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最高额抵押担保的债权确定前，债权可转让，但最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。

3.债权之确定

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浮动抵押是抵押权生效时抵押财产尚未确定，最高额抵押则是抵押权生效时所担保的债权额尚未确定，因而同样需要经过确定步骤。依《民法典》第四百二十三条之规定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(1)约定的债权确定期间届满；(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；(3)新的债权不可能发生；(4)抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押；(5)债务人、抵押人被宣告破产或者解散；(6)法律规定债权确定的其他情形。

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

另外，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

(十四)抵押权的消灭

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抵押权主要有以下消灭事由：

1. 债权消灭

债权消灭，抵押权的存在目的随之消失，故抵押权消灭。

2.抵押权实现

此为抵押权消灭的题中之义，毋庸赘述。

3.抵押物灭失

抵押物灭失，抵押权客体便不复存在，从而导致抵押权消灭。唯应注意者，若抵押物灭失之后存在赔偿金、保险金等价值转换形态，则抵押权并不灭失，而继续存在于抵押物的价值转换形态之上，此之谓抵押权物上代位。

4.混同

所谓混同，是指权利与义务归于一人。债法上，混同是导致债消灭的原因。抵押权是设立于他人之物上的限制物权，因此，若抵押权人获得抵押物的所有权，即集抵押权人与抵押人于一身，用自己的物担保自己的债权显然并无意义，故混同导致抵押权消灭。

三、质权

(一)质权的概念

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在广义上，质权包括动产质权与权利质权两类。不过，质权法律制度系以动产质权为原型而建立，权利质权亦被称为准质权。

为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产或权利优先受偿。在此法律关系中，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产或称质物。

与抵押权不同，质权以交付质押物的占有为前提，因而，出质人交付质押物后，即失去使用该质押物的机会，而负有保管义务的质权人又不得使用，由此可见，质权较之抵押权更为僵硬。

(二)质权的客体

质权的客体

质权不能存在于不动产。能够成为质权客体的，只能是动产或者权利

1.动产质权

除法律、行政法规禁止转让的动产外，原则上，所有动产均可出质。

2.权利质权

债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(1)汇票、本票、支票；(2)债券、存款单；(3)仓单、提单；(4)可以转让的基金份额、股权；(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(6)现有的以及将有的应收账款；(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

需要特别界定的是应收账款，它是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。具体包括下列权利：(1)销售产生的债权包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；(2)出租产生的债权包括出租动产或不动产；(3)提供服务产生的债权；(4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；(5)提供贷款或其他信用产生的债权。

(三)质权的设定

1.质押合同

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设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。质押合同一般包括以下条款：(1)被担保债权的种类和数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)质押财产的名称、数量等情况；(4)担保的范围；(5)质押财产交付的时间、方式。

2.交付或登记生效

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(1)动产。质权自出质人交付质押财产时设立。金钱是作为支付手段的特殊动产一般不能出质，但债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人亦可以该金钱优先受偿。

若当事人约定出质人代质权人占有质物，则质权不生效。

(2)证券权利。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

汇票等票据是文义证券，因此，《民法典担保制度解释》第五十八条规定：“以汇票出质，当事人以背书记载质押’字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立。”

考虑到仓单亦有其特殊之处，《民法典担保制度解释》第五十九条第一款规定：“存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载质押’字样，并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。”

(3)基金份额与股权。以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

(4)知识产权。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的质权自办理出质登记时设立。

(5)应收账款。以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。

(四)质权的效力

1.质押担保的范围

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(1)所担保的债权范围。质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

(2)出质物的范围。动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。另外，以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

(3)出质物的物上代位。担保期间，质押财产毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

2.质权人的优先受偿权

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债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

如同流押合同被禁止，流质合同亦被禁止，即，质权人在债务行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，该约定无效，质权人只能就质押财产优先受偿。

3.质权人的孳息收取权

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质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的息应当先充抵收取孳息的费用。

4.质权人的义务

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(1)保管义务。质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

(2)返还义务。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

5.质权之保全

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因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

6.质物处分限制

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(1)对质权人的限制。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

(2)对出质人的限制。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(五)质权的实现

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质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

权利质权的实现各有其特殊之处。

关于仓单质权，《民法典担保制度解释》第五十九条第二款至第四款规定：“(第二款)出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。(第三款)保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。(第四款)存在第二款、第三款规定的情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致，请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

关于应收账款出质，《民法典担保制度解释》第六十一条规定：“(第一款)以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不子支持。(第二款)以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。(第三款)以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。(第四款)以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

(六)最高额质权

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出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适应质权自身特点外，其他准用最高额抵押的规则。

(七)质权的消灭

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诸如债权消灭、质物消灭、质权实现等均与抵押权大致相同，特别之处在于质权人丧失质押物的占有。一般情况下，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物，但若质权人丧失质物占有后不能主张返还，或者质权人将质物返还于出质人，则质权消灭。

另外，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

四、留置权

(一)留置权的概念与性质

1.留置权的概念

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债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人或第三人的动产并有权就该动产优先受偿。在此法律关系中，债权人为留置权人，占有的动产为留置则产。例如，甲为乙有偿保管某物，乙取回保管物时拒绝支付保管费，此时，甲即有权扣留该物不还，直至乙支付保管费，若乙一直拒绝支付，则甲有权将该物变卖，将所得价款扣除保管费后返还于乙。

2.留置权的性质

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留置权属于法定担保物权，不必有当事人之间的担保合同，只要具备法定要件，即可成立。不过，当事人可以特约排除留置权。

(二)留置权的成立

依物权法律制度之规定，留置权之成立，需具备以下要件：

1.债权人合法占有债务人或第三人之动产。可被留置的动产，如果属于同一法律关系，不必属于债务人所有。《民法典担保制度解释》第六十二条第一款规定，债权人因同-法律关系留置合法占有的第三人的动产，并主张就该留置财产优先受偿的，人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的，人民法院不予支持。根据同一条第三款规定，如果企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

2.债权已届清偿期。债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

3.动产之占有与债权属同一法律关系。为防止物的占有人滥用留置权，《民法典》第四百四十八条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。所谓同一法律关系，是指占有人交付或返还占有物之义务与留置所担保的债权属于同一法律关系。甲借用乙的自行车，到期乙要求归还时，甲不得以乙之前欠自己100元未还为由将自行车留置，原因在于，甲占有自行车因而应予返还与乙欠甲100元属于两项不同的法律关系。能够产生留置权的法律关系不限于合同关系，但以合同关系为典型，如保管合同、运输合同、加工承揽合同等；寄存人拒付保管费，保管人留置保管物；收货人拒付运费，承运人留置运输物；定作人拒付加工承揽费，加工承揽人留置定作物。企业之间的留置不受同一法律关系的限制，只不过，如果企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

(三)留置权的效力

1.留置担保的范围

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(1)所担保债权的范围。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金留置物保管费用和实现留置权的费用。

(2)留置物的范围。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。例如，甲为乙保管一批钢材，乙前来提取时拒付保管费，甲所留置的钢材价值应相当于保管费，而不得就所有钢材行使留置权。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

2.留置权人的优先受偿权

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债务人逾期未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

3.留置权人的孳息收取权

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留置权人有权收取留置财产的孳息。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用

4.留置权人的保管义务

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留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的应当承担赔偿责任。

5.留置权人的通知义务

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债权人与债务人应当在合同中约定留置财产后的债务履行期限，没有约定或者约定不明确的，债权人留置债务人财产后，应当确定60日以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

债权人未按上述期限通知债务人履行义务，而直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。但若债权人与债务人已在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。

6.抵押权、质权与留置权的效力等级

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同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；同一财产既设定抵押权又设定质权的，拍卖、变卖该财产所得价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

(四)留置权的实现

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债权人留置财产后，应与债务人约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

为了从债务关系与留置关系中解脱，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

(五)留置权的消灭

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留置权因下列原因消灭：(1)债权消灭；(2)债务人另行提供担保并被留置权人接受；(3)留置权人对留置财产丧失占有。

五、让与担保

(一)让与担保中所有权的效力

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在实践中，当事人逐渐采取的一种非典型担保是让与担保。《民法典担保制度解释》《民法典合同编通则解释》均对此作出规定。

根据《民法典担保制度解释》第六十八条第一款，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

该款中所谓的“将财产形式上转移”意味着，当事人所转移的所有权并非真正意义上的所有权，而是仅具有担保功能的所有权。形式上的受让人并不享有对财产的全面支配权，而只享有就该财产进行变价、优先受偿的权利。

(二)流质的禁止

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根据《民法典担保制度解释》第六十八条第二款，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

在让与担保等非典型担保中，仍应适用流质(流押)禁止规定。换言之，在债务人不履行到期债务时，债权人不能直接获得真正的所有权，而只能对财产进行合理折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。

由于流质(流押)禁止规定是强制性规定，当事人不得通过约定予以排除，也不得采取其他方式规避其适用。当事人在债务履行期限届满前签订的以物抵债协议，实际上是具有担保性质的合同，一般认定为让与担保。根据《民法典合同编通则解释》第二十八条第一款，当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。依据该条第二款，当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《民法典担保制度解释》第六十八条的规定处理。

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