工程法规—3.建设工程发承包法律制度

一、建设工程招标投标制度

1.建设工程必须招标的范围

1.1 建设工程必须招标的范围和规模

(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
　　a.使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

　　b.使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

1.2 本规定范围内的必须招标

本规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

(1)施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价必须在100万元以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

2. 可以不招标的工程项目(直接发包)

(1)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或属于利用扶贫资金实行以工代娠、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目；

(2)需要采用不可替代的专利或者专有技术；

(3)采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

(4)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

(5)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

(6)国家规定的其他特殊情形。

3. 建设工程招标方式

3.1 公开招标和邀请招标

(1)邀请招标，是指招标人以投标邀请书（不少于3份)的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

a.技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；邀请招标;

b.采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；

c.若国家、地方重点项目不适宜公开招标，分别经国务院发展计划部门、省、自治区、直辖市人民政府批准，可以邀请招标。

(2)公开招标，是国家、地方重点项目，全部使用国有资金或国有资金占控股或者主导地位的项目。

3.2 两阶段招标

(1)适用范围：技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目；

(2)第一阶段：投标人提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件；

(3)第二阶段：招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件；

(4)招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。

4. 建设工程招标投标交易场所和招标公告发布

4.1 依法必须招标项目的招标公告和公示信息，除依法需要保密或者涉及商业秘密的内容外，应当按照公益服务、公开透明、高效便捷、集中共享的原则，依法向社会公开。

4.2 资格预审公告和招标公告内容

(1)招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源；

(2)投标资格能力要求，以及是否接受联合体投标；

(3)获取资格预审文件或招标文件的时间、方式；

(4)递交资格预审文件或投标文件的截止时间、方式；

(5)招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式；

(6)采用电子招标投标方式的，潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法；

(7)其他。

4.3 中标候选人公示内容

(1)中标候选人排序、名称、投标报价、质量、工期（交货期），以及评标情况；

(2)中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称和编号；

(3)中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件；

(4)提出异议的渠道和方式；

(5)招标文件规定公示的其他内容，依法必须招标项目的中标结果公示应当载明中标人名称。

4.4 依法必须招标项目的招标公告和公示倍息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台（以下统一简称“发布媒介）发布。发布媒介应当免费提供依法必须招标项目的招标公告和公示信息发布服务，并允许社会公众和市场主体免费、及时查阅前述招标公告和公示的完整信息。

4.5 任何单位和个人认为招标人或其招标代理机构在招标公告和公示信息发布活动中存在违法违规行为的，可以依法问有关行政监督部门投诉、举报；认为发布媒介在招标公告和公示信息发布活动中存在违法违规行为的，根据有关规定可以向相应的省级以上发展改革部门或其他有关部门投诉、举报。

5. 招标基本程序

履行项目审批手续—委托招标代理机构—编制招标文件、标底及工程量清单——发布招标公告或投标邀请书—资格审查—投标人购买招标文件—（组织现场踏勘、组织投标预备会）投标—开标——评标——中标和签订合同。

6. 项目审批

招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批。

7. 委托招标代理机构

(1)招标人具有编制招标文件和组织评标能力的（招标人具有相应的专业人员），可以自行办理招标事宜，并到有关行政监督部门备案；

(2)招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干预。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询；

(3)招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或其他利益关系；

(4)未经招标人同意，不得转让招标代理业务。

8. 编制招标文件、标底及工程量清单计价

招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

(1)依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

(2)投标有效期从提交投标文件的截止之日（开标日）起算。

(3)招标人对已发出的招标文件进行澄清、修改，应当在投标文件截止时间至少15日前，书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

注：潜在投标人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。

(4)标底：招标人自行决定是否编制，一个招标项目只能有一个标底，且必须保密。开标时公布标底，标底仅作为评标参考，不得规定以接近标底作为中标条件，也不得规定投标报价超出标底上下浮动范围作为中标的条件。

(5)招标人可规定最高投标限价，但不得规定最低投标限价。

(6)招标文件违法：不影响潜在投标人投标的，修改招标文件后继续招标；影响潜在投标人投标的，应当在修改招标文件后重新招标。

(7)全部使用国有资金投资或以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价；其他的，鼓励采用。

9. 发布招标公告和投标邀请书

招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预交件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不德少于5日。招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

10. 资格审查

(1)资格预审：购买招标文件前，资格审查委员会。

(2)资格后审：评标过程中，评标委员会。

(3)投标人提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

11. 开标

(1)开标时间与投标截止时间是同一时间；

(2)开标时间、地点应在招标文件中预先确定；

(3)开标由招标人主持，邀请所有投标人参加；

(4)密封检查：a.投标人或者其推选的代表检查；b.招标人委托的公证机构检查并公证；

(5)唱标：工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。投标截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查;

(6)投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标；

(7)投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

12. 评标

(1)评标委员会由招标人组建。

(2)评标委员会成员的名单在中标结果确定前保密，评标过程保密。

(3)成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。

(4)不得与投标人有利害关系，也不是监管部门人员。专家从专家库里随机抽取，招标人代表直接由招标人确定。

(5)评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得与任何投标人或招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得向招标人征询其确定或暗示提出的倾向或排斥特定投标人的要求。

a.招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
b.评标委员会可以要求投标人对投标文件澄清、说明的情况：含义不明确或明显文字计算错误。
c.澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。投标人主动提出澄清、说明的，评标委员会应该拒绝。

(6)评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投称。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。

(7)评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

(8)拒收情形(开标当场发现问题)：未通过资格预审、逾期送达或未送达指定地点、不按照招标文件要求密封。

(9)有下列情形，评标委员会应当否决其投标(投标中发现问题，废标)：

a.投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

b.投标联合体没有提交共同投标协议；

c.投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（资格后审）

d.同一投标人提交两份以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

e.投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

f.投标文件未对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

g.投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

注：成本价≤有效投标价≤最高投标限价

13. 中标和签订合同

(1)中标人的确定方式

①招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定；

②招标人也可以授权评标委员会直接确定。

(2)招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容（工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）的其他协议。

(3)发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

14. 禁止限制、排斥投标人的规定

14.1 以不合理条件限制，排斥潜在投标人或者投标人的情形：
(1)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

(2)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

(3)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

(4)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查评标标准；

(5)限制或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

(6)依法必须招标的项目非法限定潜在投标人的所有制形式或者组织形式；

(7)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

14.2 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人勘察项目现场。民营企业在注册地以外承揽业务时，与本地企业同等待遇，不得擅自设置任何审批和备案条件，不得要求民营企业在本地区注册设立独立子公司或分公司。

15. 投标人

(1)投标人是相应投标、参加竞争的法人或者其他组织。

(2)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位（隶属关系)，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反以上规定的，相关投标均无效。

(3)投标人发生合并、分立、破产等重大变化的（不一定导致投标失效），应当及时书面告知招标人。

16. 联合体投标

(1)联合体投标一般适用于大型或者结构复杂的建设项目。

(2)招标人应在资格预审公告、招标公告或投标邀请书中载明是否接受联合体投标，但不得强制段标人必须组成联合体投标。

(3)两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体（一个临时性组织，不具有法人资格），以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。（短板-木桶原理）

(4)联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。如联合体甲=A40%+B30%+C20%+D10%（对内约定按份，对外法定连带）

(5)联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其联合体投标的，相关投标无效。

17. 投标文件

17.1 招标文件

招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、技术标准和要求、投标文件格式

17.2 投标文件

投标函及投标函附录、法定代表人身份证明或授权委托书、联合体协议书（可能不需要）、投标保证金、已标价工程量清单、施工组织设计、项目管理机构、拟分包（非拟转包）项目情况表、资格审查资料

17.3 投标文件的修改与撤回

(1)投标人在投标截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

(2)投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。

17.4 投标文件的送达与签收

(1)投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。

(2)提交投标文件的投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。

18. 投标保证金

(1)投标保证金不得超过招标项目估价的2%，且不得超过80万元人民币；

(2)投标保证金有效期应当与投标有效期一致；

(3)投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或者委托的招标代理机构；

(4)除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对保留的保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳;

(5)两阶段招标的，投标保证金应当在第二阶段提出；

(6)招标人终止招标，招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息；

(7)投标人撤回已提交的投标文件，招标人已收取投标保证金的，应自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还；

(8)招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

19. 禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定

19.1 属于投标人相互串通投标情形

(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

(2)投标人之间约定中标人；

(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

19.2 视为投标人相互串通投标情形

(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

(5)不同投标人的投标文件相互混装；

(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

19.3 属于招标人与投标人串通投标情形(招标人主动行为)

(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

19.4 投标人不得以低于成本的圾价竞标

19.5 禁止投标人以行贿手段谋取中标

《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

(1)交易相对方的工作人员；

(2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

(3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。同的，《反不正当竞争法》还规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

19.6 投标人不得以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标投标人使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于以他人名义投标。投标人弄虚作假的行为

(1)使用伪造、变造的许可证件；

(2)提供虚假的财务状况或者业绩；

(3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

(4)提供虚假的传用状况；

(5)其他弄虚作假的行为。

20. 中标的法定规定

20.1 公示中标候选人

(1)招标人收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不少于3日；

(2)投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

20.2 确定中标人

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

20.3 中标人的投标应当符合下列条件之一

(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

(2)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；

(3)对采用常规通用技术标准的政府投资工程，原则上实行最低价中标的同时，有效发挥履约担保的作用，防止恶意低价中标，确保工程投资不超预算。

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

20.4 中标通知书和报告招标投标情况

(1)中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或中标人放弃中标项目，应承担法律责任。

(2)依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

20.5 履约保证金

(1)投标保证金：≤项目估算价2%，且≤80万元

(2)履约保证金：≤签约合同额10%

(3)质量保证金：≤合同结算价款3%

(4)农民工工资保证金：——

21. 招标投标投诉处理

21.1 投诉规定

资格预审文件、招标文件、开标、评标结果向投标人提出异议和招标投标活动不符合法律、行政法规规定自知道或应当知道之日起10内向行政监督部门投诉。

21.2 投诉处理的规定

投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。

招标文件发出至提交投标文件截止日时间——≥20日

招标人澄清、修改招标文件至投标截止日时间——≥15日

对招标文件提出异议至提交投标截止时间——≥10天

招标人发售资格预审、招标文件时间——≥5日

对资格预审文件有异议提出时间——≤2天

22. 违法行为应承担的法律责任

(1)投标人违法行为应承担的法律责任

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。处中标项目金额5%以上10%以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；倩节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

(2)中标人违法行为应承担的法律责任

中标人不履行与招标人订立的合同的，属约保证金不予退还。给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用以上规定。

中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。

(3)对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。

二、建设工程承包制度

1. 概述

(1)建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。发包的行为人只能是建设单位，分包一般指专业分包。

(2)禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

(3)按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

(4)在工程建设领域推行工程款支付担保制度，预防拖欠工程款。对建设资金来源不落实的政府资金投资项目不予批准。政府投资项目不得以施工企业带资承包的方式进行，并严禁将带资承包写入工程承包合同即补充条款。

(5)规范工程款支付和结算行为。工程竣工验收后，对建设单位未完成竣工结算或未按合同支付工程款且未明确剩余工程款支付计划的，探索建立建设项目抵押偿付制度，有效解决拖欠工程款问题。对长期拖欠工程款结算或拖欠工程款的，有关单位不得批准其新项目开工建设。

2. 建设单位违法发包

(1)建设单位将工程发包给个人的；

(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

(3)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

(4)建设单位设置不合理的招投标条件，限制潜在投标人或者投标人的；

(5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

3. 建设工程总承包的规定

(1)工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

(2)工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

(3)设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

(4)工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

(5)政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

(6)鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励旋工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

(7)企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

(8)政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。

(9)工程总承包企业的责任及风险管理

a.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位承担约定的法律责任；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位承担约定的法律责任。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担法定连带责任。

 b.负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

c.工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。

4. 建设工程共同承包的规定

(1)大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包剪位联合共同承包；

(2)两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，按资质等级低的资质承揽工程；

(3)联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任，其中一方有权就超过自己应当赔偿的份额向其他方进行追偿。

5. 建设工程分包的规定

(1)专业工程分包：施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；

(2)劳务作业分包：施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

(3)分包工程的范围中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

(4)分包单位的条件与认可，总承包单位进行分包应当经过建设单位的认可。这种认可通过两种方式：

a.在总承包合同中规定分包的内容；

b.在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。

但是，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可。建设单位不得直接指定分包人。对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。

(5)违法分包、转包、挂靠区别

a.违法分包情形：(分包单位干了一点）

1）施工单位将工程分包给个人的；

2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

3）施工合同中没有约定，又未经建设单认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳努作业部分再分包的；

6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

b.违法转包情形，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(转包单位啥也没干，被转包单位以自己名义施工)

1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，或派驻的项目负责人未对工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

c.挂靠情形：(一方啥也没干，一方以另一方名义施工）

1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3）在上述认定为转包第3）-9）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

6. 违法行为应承担的法律责任

(1)超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以黄令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

(2)未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

(3)对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让资质证书等行为，责令停业整顿6个月，期间不得承揽项目；对2年内发生3次以上的，降低其资质等级。

(4)建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

(5)承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

三、建筑市场信用体系建设

1.建筑市场诚信行为信息的分类

(1)基本信息：注册登记信息、资质信息、工程项目隽息、注册执业人员信息等；

(2)优良信用信息县级以上行政机关或群团组织表彰奖励等信息违反有关法律、法规、规章或工程建设强制性标准等；

(3)不良信用信息受到县级以上住房城乡建设主管部门行政处罚的信息。

2. 建筑市场施工单位不良行为记录认定标准

2.1 资质不良行为认定标准

(1)未取得资质证书承揽工程的，或超越本单位资质等级承揽工程的；

(2)以欺骗手段取得资质证书承揽工程的；

(3)允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的；

(4)未在规定期限内办理资质变更手续的；

(5)涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》的；

(6)按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核，未取得证书上岗，情节严重的。

2.2 承揽业务不良行为认定标准

(1)利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽业务的；

(2)相互串通投标或与招标人串通投标的，以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

(3)以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

(4)不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的；

(5)将承包的工程转包或违法分包的。

2.3 工程质量不良行为认定标准

(1)在施工中偷工减料的，使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为的；

(2)未按照陆能设计进行施工的；

(3)未对建筑材建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测，或未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的；

(4)工程竣工验收后，不向建设单位出具质量保修书的，或质量保修的内容、期限违反规定的；

(5)不履行保修义务或者拖延履行保修义务的。

3. 注册建造师不良行为记录的认定标准

注册建造师有下列行为，记入执业信用档案：

(1)未履行注册建造师职责造成质量、安全、环境事故的；

(2泄露商业秘密的；

(3)无正当理由拒绝或未及时签字盖章的；

(4)未按要求提供注册建造师信用档案信息的；

(5)未履行注册建造师职责造成不良社会影响的；

(6)未履行注册建造师职责导致项目未能及时交付使用的；

(7)不配合办理交接手续的；

(8)不积极配合有关部门监督检查的。

4. 建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制

4.1 施工中的行政处罚：作出决定7日内公布

(1)基本信息长期公开；

(2)不良信用信息6个月-3年，并不得低于相关行政处罚期限；整改有效的，最短不少于3个月，同时将整改结果列于相应不良信用信息后，供有关部门和社会公众查询；对于拒不整改或整改不力的单位，延长其不良信用信息公布期限；

(3)优良信用信息一般为3年。

4.2 招投标违法：作出决定20日公布

(1)公告6个月；

(2)例外：限制招投标资质26个月，限制多久，公告多久；

(3)不公开涉及国家、商业秘密及个人隐私的记录。经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的违法行为记录，可以公开。

公布范围：省级建设主管部闪在当地公布+建设部统一在全国公布，且公布期限按地方确定，并相同。通过银行、税务等部门联网获得的建筑市场主体不良行为记录的信息，省级建设主管部门应在本地区统一公布。

发布有误的信息，由发布该信息的省、自治区和直辖市建设行政主管部门进行修正，调整其信息公布期限。

4.3 行政处罚决定经行政复议、行政诉讼以及行政执法监督被变更或被撤销，应及时变更或删除该不良记录，并在相应诚信信息平台上予以公布。

4.4 行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间，公告部门依沫不停止对违法行为记录的公告，但行政处理决定被依法停止执行的除外。

4.5 《建筑市场信用管理暂行办法》规定，县级以上住房城乡建设主管部门按照“谁处罚、谁列入”的原则，将存在下列情形的建筑市场各方主体，列入建筑市场主体”黑名单：

(1)利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质的；

(2)发生转包、出借资质，受到行政处罚的；

(3)发生重大及以上工程质量安全事故，或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故，或发生性质恶劣、危害性严重、社会影响大的较大工程质量安全事故，受到行政处罚的；

(4)经法院判决或仲裁机构裁决，认定为拖欠工程款，且拒不履行生效法律文书确定的义务的。

5. 建筑市场主体诚信评价的基本规定

5.1 信用评价的主要内容

建筑市场信用评价主要包括企业综合实力、工程业绩、招标投标、合同履约、工程质量控制、安全生产、文明施工、建筑市场各方主体优良信用信息及不良信用信息等内容。省级住房和城乡建设主管部门应当按照公开、公平、公正的原则，制定建筑市场信用评价标准，不得设置歧视外地建筑市场各方主体的评价指标，不得对外地建筑市场各方主体设置信用壁垒。鼓励设置建设单位对承包单位履约行为的评价指标。

5.2 信用评价结果的应用

地方各级住房和城乡建设主部门可以结合本地实际，在行政许可、招标投标、工程担保与保险、日常监管、政策扶持、评优表彰等工作中应用信用评价结果。省级建筑市场监管一体化工作平台应当公开本地区建筑市场信用评价办法、评价标准及评价结果，接受社会监督。