工程法规—1.建设工程基本法律知识

一、建设工程法律体系

1.法的形式

1.1 政治体系

1.2 法的形式

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式，它包括4层含义：

(1)法律规范创制机关的性质及级别；

(2)法律规范的外部表现形式；

(3)法律规范的效力等级；

(4)法律规范的地域效力。

2.法的效力层级

2.1 法的效力层级本质上是法的冲突适用问题。

纵向冲突：两个规范性文件规定不一致，且存在上下位关系。

横向冲突：两个规范性文件规定不一致，且属于平级关系。

2.2 法的纵向冲突：宪法之上，上位法>下位法，新法>旧法，特别法>一般法，地方法规>同级政府规章。

宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章

宪法>法律>行政法规>部门规章

2.3 法的横向冲突

二、建筑工程法人制度

1.法人应当具备的条件

1.1 法人概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权力利和承担民事义务的组织(单位)，法人不是人，法定代表人才是人。

1.2 法人应具备的条件

(1)依法成立；

(2)应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或经费；

(3)能够独立承担民事责任；

(4)有法定代表人(法人章程或法人权力机构对机构代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人)。

　a.法人的法定代表人是自然人，代表法人行使职权；

　b.法人以他的主要办事机构所在地(非注册地)为住所；

　c.子公司具有法人资格，分公司不具备法人资格。

2.法人的分类

公立不需要登记，私立需要登记。

3.法人在建设工程中的地位

(1)法人分立、合并的，应当向登记机关办理并进行公告。企业法人分立、合并，其权力和义务由变更后的法人继续享有和承担。

(2)建设单位一般有法人资格，但其分公司没有。

4.企业法人与项目经理部的法律关系

三、建设工程代理制度

1.代理的法律特征和主要种类

(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为，代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利；

(2)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；

(3)代理行为必须是具有法律意义的行为；

(4)代理行为的法律后果归属于被代理人；

(5)代理的种类

2.建设工程代理行为的设立

(1)不得委托代理情形：a.应当由本人亲自实施的民事法律行为；b.建设工程承包活动(挂靠)。

(2)一般代理行为对资格无法定的严格要求，如诉讼代理人(律师或公民)。

(3)委托代理形式：书面或口头，但法律规定书面的，必须书面。

(4)书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人和代理人承担连带责任。

3.代理行为终止情形

(1)代理期间届满或代理事务完成；

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托(不需要对方同意)；

(3)代理人或被代理人死亡；

(4)代理人丧失民事行为能力；

(5)作为被代理人或者代理人的法人，非法人组织终止(例如公司倒闭)。

4.建设工程代理法律关系

建设工程代理活动中，涉及三方主体(被代理人、代理人、相对人)，被代理人与代理人之间是委托合同关系，被代理人与相对人是合同关系，代理人与相对人无任何关系。

5.转代理

(1)转代理又称复代理，只能发生在委托代理中。

(2)转代理中，责任者的判定

(3)转委托代理经被代理人同意或追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选人以及第三人的指示承担责任。

(4)合法转代理，不代表代理人无责任，代理人仅就第三人的选人以及第三人的指示承担责任。

6.无权代理与表见代理

6.1 无权代理：a.自始未经授权；b.超越代理权；c.代理权已终止。

6.2 表见代理：行为人无权代理，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效，是一种特殊的无权代理。

(3)表见代理本质上为无权代理，但产生有权的代理后果，由被代理人承担责任，被代理人可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

7.不当或违法行为应承担的法律责任

四、建设工程物权制度

1.物权的种类

2.与土地相关的物权

2.1 土地所有权

建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

2.2 建设用地使用权

a.建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

b.建设用地使用权的设立：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立；新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益无权；设立建设用地使用权，可以采取出让((卖)或者划拨(送)等方式；建设用地使用权自登记时设立。

2.3 建设用地使用权的流转、续期和消灭

a.当事人应当采取书面形式订立相应的合同，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；

b.应当向登记机构申请变更登记；

c.附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分(房地一体)；

d.建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书；

e.住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期，其他建设使用权到期消灭。

2.4 地役权

a.是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利；

b.他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地；

c.地役权是按照当事人的约定设立的用益物权；

d.地役权是从权利，主权利转让，从权利一并转让。

2.5 地役权的设立

a.当事人应当采取书面形式订立地役权合同；

b.土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权力的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权；

c.地役权自合同生效时设立(登记可有可无)，未登记不得对抗善意第三人。

3.物权的设立、变更、转让、消灭和保护

3.1 不动产物权的设立、变更、转让、消灭

a.依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力；

b.依法属于国家所有，不需要登记；

c.当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力；

d.拒绝登记要承担违约责任。

3.2 动产物权的设立和转让

a.动产自交付生效，例外情况：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人；

b.物权效力，由《物权法》决定；合同效力，由《合同法》决定；

c.物权效力与合同效力无关。

不动产与动产设立的区别：不动产登记，动产交付。

3.3 物权保护

a.物权受到侵害的，权利人可以提高和解、调解、仲裁和诉讼等途径解决；

b.侵害物权、根据情况，承担民事、行政、刑事责任。

五、建设过程债权制度

1.债的相对性

1.1 债的概念

债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权(权利)人，负有义务的人是债务(义务)人。

1.2 债的相对性

2.债的种类

(1)债的产生依据，可能是合同约定，也可能是法律规定。

(2)无因管理和不当得利被列为准合同。

(3)得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但有下列情形之一的除外：

a.为履行道德义务进行的给付；

b.债务到期之前的清偿；

c.明知无给付义务而进行的债务清偿。

3.建设工程债的发生依据

 

六、建设工程知识产权制度

1.知识产权的法律特征

1.1 什么是知识产权

知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权力，我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。

1.2 知识产权的法律特征

2.建设工程知识产权的常见种类

2.1 表格拓展

(1)发明：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；

(2)实用新型：对产品的形状、构造或者其结合提出的适于实用的新的技术方案；

(3)外观设计：指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计；

(4)授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性；

(5)除了新颖性之外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用。

(6)在申请日以前6个月内，下列情形，不丧失新颖性：

a.在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的

b.在规定的学术会议或技术会议上首次发表的

c.他人未经申请人同意而泄露其内容的

2.2 商标权

(1)客体：注册商标。

(2)财产权：商标专用权属于财产权，是商标所有权人对注册商标享有的具体权利。商标专用权包括使用权和禁止权。

(3)人身权：商标设计者的人身权(修改权、署名权)受《著作权》保护。

2.3 建设工程专利权的保护

(1)建设工程发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图为辅可以用于解释权利要求的内容。

(2)外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品额外观设计。

(3)针对专利诉讼权，申请人提出申请的，应提供担保。法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

3.建设工程知识产权的保护和侵权责任

(1)权利人因被侵权所受到的实际损失；

(2)侵权人因侵权所获得的利益；先实际后获利

(3)前两条无法确定，按知识产权许可使用费的倍数合理确定；

(4)前三条无法确定，人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定一定数额的赔偿；

(5)赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权的合理开支。

七、建设工程担保制度

1.担保合同的规定

(1)担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

(2)担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同一般无效，但合同可约定主合同无效，担保合同有效的特殊情况；担保合同无效，不影响主合同的效力。

(3)第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

2.保证

(1)保证当事人：保证人和债权人。

(2)保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2.1 保证合同内容：

(1)被保证的主债权种类、数额；

(2)债务人履行债务的期限；

(3)保证的方式；

(4)保证担保的范围；

(5)保证的期间及其他。

2.2 保证的方式

(1)一般保证：A.保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任[债务人先履行，保证人后履行]，但是有下列情形之一除外：a.债务人下落不明，且无财产可供执行；b.人民法院已经受理债务人破产案件；c.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；(4)保证人书面表示放弃该项权利。B.对保证方式没有约定或者约定不明确。

(2)连带责任保证：债务履行期届满没有履行债务的，债权人可要求债务人履行，也可要求保证人承担保证责任。

2.3 保证人资格

(1)机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)以公益为目的的非营利法人，非法人组织不得为担保人。

2.4 保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

(1)债权转让：应当通知保证人，未经通知，该转让对保证人不发生效力，保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不在承担保证责任。

(2)债务转让：必须保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。第三人加入债务的，保证人的保证责任不收影响。

(3)债权人与债务人协议变更主合同：必须保证人书面同意，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

3.抵押权

3.1 抵押的法律概念

债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债务的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，抵押人=债务人或第三人，抵押权人=债权人。

3.2 以下财产可以抵押(可以交换)

A.设立方式为登记(不动产及不动产权力)：

(1)建筑物和其他土地附着物；

(2)正在建造的建筑物；

(3)海域使用权；

(4)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

B.设立方式为合同成立(动产)

(1)正在建造的船舶、航空器；

(2)生产设备、原材料、半成品、产品；

(3)交通运输工具。

3.3 以下财产不得抵押(不可以交换)

(1)土地所有权；

(2)宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

(3)学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

(5)依法被查封、扣押、监管的财产；

(6)依法不得抵押的其他财产。

3.4 抵押权的效力

(1)抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。当事人可以在抵押合同中约定抵押担保的范围；

(2)抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定时，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3.5 抵押权的实现

(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或以拍卖(通过法院参照市场价格)、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

(2)抵押物折价或拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

(3)转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

(4)抵押权与其担保的债权同时存在，不得与债权分离而单独转让。

3.6 抵押清偿顺序

(1)抵押权登记生效的，按登记的先后顺序清偿，顺序相同，按债权比例清偿。

(2)抵押合同自签订之日起生效的(动产)，登记>未登记。如果未登记，按照债权比例清偿。

4.质权

4.1 动产质押

质权自出质人交付质押财产时设立，包括生产设备、原材料、产品等。

4.2 权利质押(钱)

质权自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立，包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可转让的基金份额、股权、可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权、应收账款、理财产品。

4.3 不动产不能质押。

5.留置

(1)欠什么扣什么，适用于：保管合同、运输合同、加工承揽合同等。

(2)留置指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法按照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。(法定)

(3)当事人可以在合同中约定不得留置的物。

(4)留置人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物损毁的，由留置人承担责任。

(5)留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动态除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

6.定金

(1)当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务人后，定金应当抵作价款或者回收。

(2)给付定金的一方不履行约定的债务的或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

(3)定金合同从实际交付定金之日起生效。

(4)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

7.担保异同点

八、建设工程保险制度

1.保险与保险索赔的规定

1.1 保险

(1)保险涉及投保人、保险人、被保险人、受益人：投保人  支付保险费，签订保险合同  保险人(保险公司)  赔偿  被保险人和受益人。

(2)投保人、被保险人和受益人可以是同一人。

1.2 保险合同

(1)财产保险(可转让)：在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加，被保险人应当及时通知被保险人，保险人可按照合同约定增加保费或解除合同。例如建筑工程一切险、安装工程一切险、第三责任险。

(2)人身保险(不可转让)：支付保险费方式：一次支付或分期支付；保险人对人寿保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。例如人寿保险、伤害保险、健康保险。

1.3 保险索赔

(1)保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人应当向保险人提供所能提供的确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。

(2)当损失程度或投保情况达到全部损失或没有全部损毁，但其损坏程度已达到无法修理或修理费超过赔偿金额的，应当按照全损进行赔偿；

(3)一个建设工程项目由多家保险公司承保的，按照约定的比例分别向不同的保险公司索赔。

2.建设工程一切险

(1)承保在建设过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

(2)起始点：开工日或材料设备运抵工地时；终止点：验收合格日或实际占有日。都以先发生者为准！！！

(3)但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。

(4)投保人为发包人(发包人委托承包人投保的，相关费用由发包人承担)。被保险人为业主、承包商、分包商、技术顾问等。

(5)保险责任范围：

A.自然灾害：地震、海啸、雷电等及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。

B.意外事故：不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件，包括非人为的火灾和爆炸。

C.除外责任：a.必然发生的损失：材料消耗、机械磨损、维修检修费用。b.自燃、氧化、气温变化、正常水位变化的渐变原因导致的损失。c.被保险人管理失误的损失：设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电。d.战争、暴乱、恐怖袭击、罢工。e.非建造过程中。

3.安装工程一切险

(1)安装工程一切险的保险期内，一般应包括一个试车考核期。试车考核期的长短一般根据安装工程合同中的约定进行确定，但不得超出安装保险单明细表中列明的试车和考核期限。安装工程一切险对考核期的保险责任一般不超过3个月，若超过3个月，应另行加收保险费。

(2)安装工程一切险对旧机器不负考核期的保险责任，也不承担其维修期的保险责任。

九、建设工程法律责任制度

1.法律责任的基本种类和特征

1.1 法律责任的基本种类

违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。

1.2 法律责任的特征

(1)法律责任是因为违反法律上的义务(违约)而形成的法律后果，以法律义务存在为前提。

(2)法律责任即承担不利的后果。

(3)法律责任的认定和追究，由国家专门机关依法进行。

(4)法律责任的实现由国家强制力作保障。

2.建设工程民事、行政、刑事责任的种类及承担方式

2.1 民事责任(民对民)

A.违约责任：继续履行，采取补救措施，赔偿损失，违约金。

B.侵权责任：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理重做更换，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

2.2 行政责任(官对官/民)

A.行政处罚：警告、通报批评，罚款、没收违法所得，没收非法财务，暂扣许可证件，降低资质等级，吊销许可证件，限制开展生产经营活动，责令停产停业，责令关闭，限制从业，行政拘留。

B.行政处分：警告，记过，记大过，降级，撤职，开除。

2.3 刑事责任(对罪犯)

A.主刑：管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑。

B.附加刑：罚金，剥夺政治权利，没收财产，驱逐出境。

注意：罚款与罚金、拘留和拘役、没收违法所得和没收财产。

3.建设工程刑事责任的种类及承担方式

3.1 发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的情形

(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；

(2)造成直接经济损失100万以上的；

(3)其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

3.2 相关罪名与具体规定

(1)工程重大安全事故罪：建设、设计、施工、监理单位违反规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。

(2)重大责任事故：在生产作业中违反安全管理规定，强令他人违章冒险作业或者明知存在重大事故隐患而不排除，如高处坠落物品发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的。

(3)重大劳动安全事故罪：安全生产设施或生产条件不符合国家规定。

(4)串通投标罪：投标人之间或投标人与投标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益。