最高法-挂靠关系中合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

（2021）最高法民申2345号   李某某、新疆天瑞圣源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

关键词：挂靠  有权代理

申请人主张：

李某某向本院申请再审称，(一)一、二审法院以奚某某、张某某与天瑞圣源公司是挂靠关系，不存在表见代理关系为由，驳回李某某要求天瑞圣源公司与奚某某、张某某承担共同支付工程款的责任错误。1.2013年3月24日，**区管委会与天瑞圣源公司及其委托代理人奚某某、张某某签订的《吐鲁番**区保障性住房三期十标及四期三工程合同协议书》(以下简称《工程合同协议书》)是签约当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。该《工程合同协议书》第三条约定有“天瑞圣源公司、张某某和奚某某对三期十标和四期三标所有工程负责，并将两标段工程款一同结算，同时承担本工程所发生的的一切债权债务及经济法律责任”;第五条约定“……天瑞圣源公司、张某某和奚某某同意对超付工程款和超领甲供材料负责，并计入本工程后续工程款中进行抵扣，后续工程款按照**区指挥部与龙海公司签订的原施工合同内容执行”。依此规定，因案涉工程产生的责任，应有天瑞圣源公司和张某某、奚某某共同承担。一、二审法院在确认该《工程合同协议书》有效的情况下，却不判定天瑞圣源公司承担责任错误。2.吐鲁番中院2014吐中民一终字第400号民事判决书是发生法律效力的判决，该判决所认定的事实，应作为认定天瑞圣源公司与奚某某、张某某存在委托关系的依据。该判决书认定的案涉工程与本案中的案涉工程属于同一工程。虽然施工的分项目不同，但都是在与天瑞圣源公司的委托代理人奚某某、张某某签订施工合同书后进场施工。该案中，奚某某、张某某与王建成签订合同的行为已被认定为履行职务行为，那么奚某某与李某某签订的施工合同也应当认定是履行职务行为。一、二审庭审中，在天瑞圣源公司对吐鲁番中院2014吐中民一终字第400号民事判决书所认定的事实及奚某某、张某某履职行为给予否定的情况下，以天瑞圣源公司向王建成付款行为是事后的追认行为为由，来否认奚某某、张某某与李某某之间签订合同的行为为履职行为是错误的。3.一审法院以李某某在施工期间是否向天瑞圣源公司主张支付进度款及是否参与其他施工人员采取非正常手段讨要工程费，作为判断李某某是否处于善意且无过失的相信张某某、奚某某具有代理权的标准错误。(二)一、二审法院将2013年4月1日**区管委会与天瑞圣源公司签订的《吐鲁番**区保障性住房三期十标及四期三标工程补充协议》(以下简称《补充协议》)及奚某某单方向**区管委会出具的《承诺声明及责任条款书》，作为认定奚某某、张某某与圣源公司存在借用资质的法律关系错误，1.《补充协议》和《承诺声明及责任条款》书属内部协议，对外不发生法律效力。李某某在与奚某某、张某某签订施工合同前后及在施工过程中，天瑞圣源公司及其委托代理人从未告知《补充协议》和《承诺声明及责任条款书》的存在。2.《补充协议》与工程合同条款的内容相矛盾，且未得到奚某某和张某某的认可。3.《补充协议》条款免除自己责任，而加大他人责任的做法，损害了李某某的利益，违反了民事法律关系中的权利与义务相一致原则。4.承诺声明及责任条款是奚某某单方出具，没有得到张某某的确认和追认，且内容与《工程合同协议书》的主要内容相矛盾。(三)天瑞圣源公司作为案涉工程的承包人，负有向李某某支付工程款的责任。1.一、二审法院审理过程中，**区管委会已明确表示，其作为案涉工程的发包人，已超付工程款，不存在欠付工程的情况。2.天瑞圣源公司作为案涉工程的承包人，在奚某某、张某某组织人员进行施工后，在一审法院审理期间，已从**区管委会收取工程款500余万元。这500余万元工程款应包括李某某应获取的工程款，本应向李某某支付，但至今没有支付，也没有支付给奚某某和张某某。3.二审审理中，张某某、奚某某提供的新疆华赋工程咨询有限公司出具的《证明》一份，拟证明张某某、奚某某于2013年3月至2013年5月期间完成的工程总造价为230万元，**区管委会仅向天瑞圣源公司支付了145万元，还有85万元未付。**区管委会虽然否认欠付85万元工程款，但可以证实天瑞圣源公司收取工程款的事实。同时也可证实，只有天瑞圣源公司有权从**区管委会收取工程款。本案中，即便张某某、奚某某与天瑞圣源公司委托代理关系不存在，二审未列**区管委会为被上诉人要求其承担责任(因其在一审中明确已超付工程款的情况下未列)，李某某作为案涉工程的实际施工人，向天瑞圣源公司主张支付工程款，都应得到支持。综上，李某某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求再审本案。

本院认为：

本院经审查认为，本案争议焦点为:二审法院以张某某、奚某某不构成表见代理而驳回李某某对天瑞圣源公司的诉讼请求，是否正确。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李某某与张某某、奚某某之间签订施工合同，张某某、奚某某作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李某某施工，该合同上落款处只有李某某与张某某、奚某某签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李某某实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与**区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张某某、奚某某与李某某的转包行为，且李某某在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张某某、奚某某签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李某某并非属于善意且无过失，原审据此认定张某某、奚某某的行为不能构成表见代理，继而驳回李某某对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。