最高法-在发包人、承包人均明知工程质量存在问题的情形下，发包人擅自使用工程不能推定合格，更不能免除承包人维修义务

1. （2015）民申字第3246号   湖南新宇装饰设计工程有限公司、永兴荣裕国际酒店有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

申请人主张：

一、一、二审判决认定新宇公司已完成的荣裕酒店装饰工程部分存在质量问题的事实缺乏证据证明

二审判决认定工程存在质量问题的证据为：一审法院组织双方勘查现场时的勘查笔录、监理公司出具的《质量及进度监理工作报告》、湖南正宏司法鉴定中心作出的二份鉴定意见书及荣裕公司与案外人签订的返工重做工程施工合同。新宇公司认为，新宇公司、虢小秋在现场勘查笔录上签名仅表示对现场勘查现状的确认，并非对荣裕公司提出的质量问题予以认可；2011年6月6日监理公司出具的《质量及进度监理工作报告》是被申请人荣裕公司酒店投入使用（2011年5月28日）之后出具的，并且报告中指出的质量问题与工程施工期间其签字确认的竣工报验单不一致；湖南正宏司法鉴定中心作出的二份鉴定意见书是被申请人荣裕公司单方委托出具的，其认定质量存在缺陷的依据是2011年6月6日监理公司出具的《质量及进度监理工作报告》及无法证实其关联性的若干照片，由于监理报告本身就不具备客观性，因此监理报告及被申请人荣裕公司拍摄的照片不能作为出具鉴定意见书的依据，故鉴定意见书不能证明涉案工程部分存在质量问题，而需重新委托司法鉴定；荣裕公司与案外人签订返工重做的工程是否就是新宇公司完成的工程，需由专业的司法鉴定人员作出结论性意见。（这一段说明在发包人使用时还存在质量问题）

二、一、二审判决适用法律确有错误

根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，可以视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担违约责任。一、二审判决回避被申请人荣裕公司于2011年5月28日试营业的事实，强调是因新宇公司延期交付、工程质量问题而导致其未经验收使用工程，对法律明确规定的新宇公司免责情形视而不见。

本院认为：

（一）关于涉案装修工程质量问题

本案在审理过程中，一审法院组织新宇公司与荣裕公司共同对现场进行勘查，并制作了附有文字和照片的勘查现场笔录，期间，荣裕公司提出了工程存在的诸多质量问题，新宇公司、虢小秋未予反驳，且在笔录上签名。勘查结束后，虢小秋向一审法院提交了《关于2014年9月30日到永兴荣裕酒店现场勘查报告》，但未提供证据推翻现场勘查中发现的质量问题。

《中华人民共和国建筑法》第三十二条对建筑工程监理提出了明确的要求，即应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，建筑工程监理对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司依据其与荣裕公司签订的《委托监理合同》，为荣裕国际酒店装饰装修工程提供监理服务，其对工程质量所作出的认定具有客观性。湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司出具的《关于荣裕国际酒店装饰装修工程工程质量及工程进度监理工作报告》指出导致质量问题的原因是施工方的施工质量及制作工艺低劣，所用材料与合同品牌不符，材料质量未达到国家标准及合同标准等；湖南正宏司法鉴定中心所作的《关于永兴荣裕国际酒店工程质量缺陷及因工程质量缺陷影响结构安全和使用功能必须返工重做的费用及未完工程造价鉴定意见书》、《关于永兴荣裕国际酒店三楼装饰返工重做、附1栋第二层装修（含地面防水）返工重做工程造价鉴定意见书》则指出质量问题的原因包括制作工艺、材料缺陷、设计缺陷、不符合设计要求以及使用或保护不当等。在本案一审审理过程中，虽然新宇公司、虢小秋就上述证据的真实性、合法性和关联性提出了异议，但其提交的证据不足以推翻前述监理报告和鉴定意见。

结合一审法院现场勘察情况，以及荣裕公司在新宇公司撤出施工现场后即与湖南中格建设集团有限公司签订《荣裕国际酒店返工重做工程及未完工工程施工合同》、与湖南昌华建设集团有限公司签订《荣裕国际酒店三楼装饰装修返工重做工程施工合同》的情形，一、二审判决认定新宇公司装修的涉案工程部分存在质量问题并无不当。

二、关于一、二审判决适用法律是否正确问题

经审查，荣裕公司在未经相关部门验收的情况下，自行使用涉案工程，既不符合双方合同的约定，也违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款关于“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，存在过错。但是，新宇公司承建的涉案工程存在质量问题，新宇公司应对此承担责任，加之新宇公司多次违反约定延期交付工程，使荣裕公司按期营业的预期目标不能实现。因此，一、二审判决考虑到本案纠纷引发的根本原因主要是因新宇公司、虢小秋延期交付工程、工程质量存在问题所致，按照双方当事人之过错责任，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，确定双方应承担的责任正确。再审申请人新宇公司以案涉装修工程未经竣工验收，发包人荣裕公司即擅自使用为由，主张应依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定免责。这一主张与本案事实不符，其所提供的相关证据不足以推翻一、二审判决认定的事实。

2.  （2019）最高法民再166号   青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

申请人主张：

（二）原判决认定欠付工程款中应予扣除质保金1589867.7元错误。原判决认定临峰公司未经竣工验收即擅自使用房屋，中业公司的质量瑕疵返工义务已消失，对于质量缺陷的修复责任应由临峰公司自行承担，质保金不应予以扣减。（申请人这个观点是彻头彻尾错误的）

本院认为：

4.关于原判决认定在欠付工程款中扣除质保金是否正确的问题

案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，中业公司主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。

按照上述逻辑，在当事人一致认为质量不合格的情况下，工程质量根本不可能推定为合格；若因此事签订补充协议，其理解方式应为实际使用与约定修补义务互不冲突。

下述案例可以更好地说明这个问题：

3.   （2018）最高法民再235号    汪清县宝泉房地产开发有限公司、江苏长安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

申请人主张：

长安公司虽然将已完工程交付给了宝泉公司，但宝泉公司组织验收时，由于外墙体装饰工程不符合质量标准而未能通过。2013年11月1日各方对案涉工程进行巡查时，发现土建存在严重质量缺陷并提出整改意见，因此2013年11月30日工程未能如期竣工，长安公司一直进行整改。2014年5月11日案涉工程东外墙外保温岩棉复合板又出现严重脱落、裂缝等质量安全隐患，相关部门提出整改意见，长安公司作出整改方案。截止到本案起诉之日（2015年8月22日），除外墙保温之外的上述不合格项目仍在返工修复中。二审以宝泉公司就底部裙楼部分的一角与中国银行股份有限公司延边分行（以下简称中行延边分行）2012年12月6日签订买卖合同、2013年8月20日签订装修合同为由，推定整个工程竣工验收日期为合同约定的2013年11月30日错误。即使按二审认定的竣工验收日期，依据《建设工程施工合同》通用条款第33.1条的约定，长安公司至今未向宝泉公司递交竣工结算报告及完整结算资料，案涉工程的完工及实际交付日期应为不符合质量要求的工程改建结束日即2015年8月30日。二审以中行延边分行购买、装修及使用房屋的事实认定宝泉公司已实际使用案涉房屋错误。

答辩人主张：

1．二审根据一审法院调取的商品房买卖合同、装饰施工合同等证据，认定宝泉公司未经竣工验收，擅自使用工程。2014年国庆节期间，宝泉公司法定代表人儿子的婚礼庆典就在案涉大酒店举办。因此，二审认定宝泉公司因案涉工程未经验收合格擅自使用而丧失了向长安公司主张工程质量不符合约定的权利正确。

本院认为：

一、长安公司应否承担案涉外墙保温工程质量缺陷责任及如何承担

本案中，宝泉公司与长安公司对案涉外墙保温工程存在质量缺陷并无异议，主要争议涉及以下三方面问题：

一是，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任；二是，长安公司应否承担工程质量缺陷的民事责任；三是，外墙保温工程款及改建费用应如何承担。

造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任。根据吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》，案涉外墙保温工程存在施工中玻璃丝棉复合板黏贴面积等六项不满足标准要求以及工程外墙外保温做法与设计不符的问题。长安公司在其出具的两份外墙脱落施工方案中自认施工中存在“粘结点没达到规范要求，没有按规范要求打锚栓，锚栓过少所导致复合岩棉保温板开裂、脱落”等施工不到位的问题。上述司法鉴定结论及长安公司在纠纷发生前对外墙保温工程质量缺陷作出的自认，均表明案涉外墙保温工程质量缺陷系因施工人施工不符合规范标准或设计要求等造成。长安公司在与宝泉公司等往来函件及本案诉讼中主张，宝泉公司及设计单位也应对该工程质量缺陷承担责任，但并没有提供充分证据佐证其主张。2015年7月30日，吉林省住房和城乡建设厅发布《关于吉林省建筑节能外墙保温工程技术（产品）限制使用的通知》，限制使用的外墙保温工程技术（产品）中虽包括本案争议的外墙保温材料，但该通知发布于讼争工程项目施工完成之后，且仅依据上述通知载明的限制使用的保温工程技术（产品）存在“抗拉强度低，吸水率高，易变形，耐久性差，不能满足严寒地区建筑工程外墙外保温薄抹灰系统标准要求”等缺陷，无证明本案工程使用的材料存在的缺陷与出现的外墙保温工程质量缺陷间存在直接因果关系的证据的情形下，缺乏得出案涉外墙保温工程质量缺陷与使用的材料选择不当有关的结论的充分依据。故，在案证据证明，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方，即长安公司。一审法院认定案涉工程质量缺陷系因施工原因造成，事实依据充分。二审法院认定不能排除出现质量问题与材料玻璃棉选择不当有关，缺乏充分证据支持，本院予以纠正。

长安公司应否承担工程质量缺陷的民事责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。本案中，长安公司作为工程的承包人也即施工人，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务。如前所述，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方即长安公司，长安公司应当依法依约承担工程质量缺陷的民事责任。长安公司主张发包人宝泉公司未经工程验收擅自使用，依据《建设工程适用法律解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宝泉公司向长安公司提出工程质量缺陷应当承担民事责任的主张不应支持。本院认为，根据本案查明的事实，2012年5月8日，宝泉公司与长安公司签订《建设工程施工合同》及补充条款，约定将宝泉公司开发的案涉工程发包给长安公司施工。2013年11月30日，案涉工程完工并交付给宝泉公司，但在宝泉公司组织验收时，因已完工程存在质量问题需要整改，未能通过竣工验收。2014年5月，案涉工程外墙玻璃丝棉保温板发生脱落。长安公司与宝泉公司的往来函件内容表明，双方曾多次就外墙保温工程质量缺陷进行沟通协商，有关主管部门也多次出面协调，长安公司亦曾提出过修复解决方案，并曾请求宝泉公司对存在质量缺陷部分予以甩项后办理竣工验收手续，宝泉公司拒绝在工程质量缺陷问题解决前办理竣工验收手续。案涉工程至本案纠纷发生时尚没有进行竣工验收。基于本案上述事实，可以认定作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故在双方协调解决工程质量问题期间，发生中行延边分行擅自使用其买受的尚未经竣工验收合格部分房屋的违法行为，宝泉公司作为发包人及房产出卖人存在过错，但宝泉公司与中行延边分行签订的《商品房买卖合同》载明：中行延边分行买受的商品房层高为1层，建筑面积600平方米。再审期间，宝泉公司举示的证据证明中行延边分行购买的底商房产位于案涉楼房一层西侧边角位置。吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》载明，案涉工程为地上26层，地下2层，建筑面积为49283平方米。鉴定意见内附各鉴定项目勘验结果汇总表显示，鉴定机构分别从案涉工程的东侧、北侧自二层至二十五层进行质量勘验。故，二审认定宝泉公司未经验收擅自使用的事实依据，即中行延边分行购买的房屋面积在整个案涉工程中占比较小，位置在一楼，且无证据表明因该部分房屋使用对讼争案涉外墙保温工程质量缺陷的责任认定及修复构成影响，不足以认定属于《建设工程适用法律解释》第十三条规定的擅自使用部分房屋情形，并据此认定本案符合该条款规定的适用条件。至于长安公司主张宝泉公司对案涉工程内部进行装修并使用的问题，长安公司在原审及本院再审期间并未提供证据证明宝泉公司对案涉工程内部装修及使用的具体情形，以及对发生的外墙保温工程质量缺陷责任及修复产生何种影响。另外，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不宜据此认定发包人丧失就案涉外墙保温工程质量缺陷主张施工人承担民事责任的权利。综上，一审法院认定宝泉公司对案涉工程的使用不影响长安公司应承担的工程质量责任，认定事实及适用法律正确。二审适用《建设工程适用法律解释》第十三条规定错误，本院予以纠正。