最高法-不安抗辩权的形式应严守合同相对性，关联公司的违约不能视作合同当事人主张不安抗辩权的理由

（公报案例）（2010）民一终字第13号   俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案

关键词：不安抗辩权   合同相对性

上诉人主张：

俞财新、华辰公司不服一审判决，分别向本院提起上诉。

俞财新上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果明显失衡，故请求：（一）撤销（2009）闽民初字第8号民事判决第二项、第四项；（二）判令华辰公司返还俞财新购房订金5860万元人民币，并以俞财新已付购房订金每月10%的金额支付违约金，自2008年3月22日起计至还清款项止（暂计至2009年3月22日止，计7032万元人民币）。主要事实和理由是：

（一）一审判决认定事实不清。１.一审判决认定合同约定的华辰公司取得《商品房预售许可证》的时间不符合客观事实。根据涉案《商铺认购书》约定，俞财新在10日内付给华辰公司订金6360万元；华辰公司应当在收到俞财新支付订金后的30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订规范的《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。《商铺认购书》签订于2007年12月10日，华辰公司取得《商品房预售许可证》的期限应当是2008年1月21日前，该事实在一审庭审中双方当事人均无异议，并非一审判决认定的履行期限，即“俞财新付清6360万元后的30日内”。２.一审判决认定“俞财新明知华辰公司于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》”与客观事实不符。俞财新在支付5860万元购房订金，履行了主要义务后，因华辰公司未能按合同于2008年1月21日前取得《商品房预售许可证》，加之由魏传瑞实际控制的福州华辰房地产有限公司（以下简称福州华辰公司）与俞财新在签订购买“君临天华B组团5＃7＃连幢2层23号店面”时存在欺诈行为，因此，俞财新未继续支付余款500万元。而华辰公司在未按合同约定取得《商品房预售许可证》后，从未告知俞财新何时能取得《商品房预售许可证》，取得《商品房预售许可证》后也从未告知俞财新，在一审庭审中也未提供证据证明该事实。俞财新是在华辰公司已将《商铺认购书》中约定的商铺卖给他人后，在起诉前才在律师指导下于2009年1月7日从福州房地产信息网上查到华辰公司取得A区地块一商业综合楼预售许可的，批准日期为2008年6月26日。对于上述事实，俞财新在一审提供的证据11能够证明。因此，一审判决认定“俞财新明知华辰公司于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》”与客观事实不符，据此认定俞财新没有依约付清6360万元及华辰公司没有违约，违背客观事实。

（二）一审判决适用法律不当。１.俞财新有权行使不安抗辩权。因华辰公司未按合同约定的时间取得《商品房预售许可证》，俞财新据此暂缓支付尾款500万元，符合《合同法》第六十八条的规定。俞财新有证据证明华辰公司丧失了商业信誉，具有可能丧失履行债务能力的其他情形。俞财新与魏传瑞实际控制的福州华辰公司曾于2007年8月3日签订合同，约定购买其名下“君临天华B组团5＃7＃连幢2层23号商铺”，在俞财新依照合同约定以现金方式一次性付款后，福州华辰公司却违反合同第二十四条约定，未在合同生效之日起30日内，向福州市房地产交易登记中心申请登记备案。后俞财新通过福州房地产信息网及向福州市房地产交易登记中心了解，上述合同约定的商品房用于抵押贷款。据此，俞财新未将剩余购房款500万元支付华辰公司的行为，符合相关法律规定。２.本案《商铺认购书》被解除的原因是华辰公司存在根本违约行为。俞财新已支付了购房款的92.14%，履行了合同约定的主要义务，华辰公司存在根本违约行为，一审判决显失公平。（福州华辰与福建华辰公司系关联公司）

本院认为：

（二）关于俞财新少支付500万元订金是否属于行使不安抗辩权的问题。

本院认为，俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于华辰公司应否承担违约责任的问题。

本院认为，俞财新虽主张其已向华辰公司支付了大部分订金，履行了支付订金的主要义务，并享有不安抗辩权，但按照《商铺认购书》的约定，华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同。据此，应认定俞财新负有先履行义务，其应在2007年12月20日之前付清6360万元订金，但俞财新至今仅支付了5860万元订金，其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。因此，应认定俞财新违约，故其无权向华辰公司主张违约金。由于俞财新违约在先，即使后来华辰公司没有及时领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同，也不应向俞财新支付违约金。本案《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的5860万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还4900万元订金的主张，本院不予支持。

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