最高法-发承包双方就同一事项既约定了索赔期限，又约定了违约责任，承包人未索赔时可通过违约主张损失，同时主张违约金与索赔的与合同法规定不符，不予支持。

（2019）最高法民终491号   湖南省第四工程有限公司、洪洞县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

本院认为：

关于湖南四公司的损失数额的认定和分担问题。根据双方合同约定，因发包人原因造成暂停停工或工期延误的属于发包人违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条亦规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案施工过程中实际存在停、窝工情况，根据湖南四公司的相关证明文件及案涉鉴定报告中停窝工损失明细表，其中因发包人原因造成的（具体包括设计变更、未提供合格施工场地等）、与实际施工人德源劳务公司有关的窝工补偿损失，结合湖南四公司的实际付款情况可予以确认，具体数额为：迁移高压线路窝工补偿3294000元，箱梁锚具设计变更窝工补偿129万元，改排水设计方案变更窝工补偿包括504万元、1377600元两笔损失赔偿，装饰塔设计变更窝工补偿2721800元，起点平交口设计方案变更窝工补偿3239500元，上述费用合计16962900元，一审判决前实付980万元，一审判决宣判后湖南四公司又向德源劳务公司支付了剩余的7162900元，对于湖南四公司后续支付的费用，应当在一审判决的基础上予以增加。洪洞交通局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞交通局承担违约责任，并无不当。对于汾河洪水窝工补偿2431800元（实收200万元），根据案涉鉴定报告，有总包方与劳务队签订清理施工现场补偿确认书为证，性质应为清理、修复工程费用。但根据双方合同约定，因不可抗力造成承包人的停工损失由承包人承担，停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担，湖南四公司并不能举证证明其上述清理、修复行为系应监理方要求为之，故其要求洪洞交通局承担上述费用的依据不足。关于施工用电窝工补偿，根据双方签订合同约定，承包人应自行与有关部门协商解决施工用电、用水、通讯问题，所发生的一切费用均应含入承包人的投标报价中，发包人将不另行支付。据此，施工用电问题属于承包人义务，由此引起的费用不应由洪洞交通局承担。

（2018）最高法民再95号   武汉建工第一建筑有限公司、武汉征原电气有限公司建设工程���工合同纠纷再审民事判决书

申请人主张：

二、二审判决超出征原公司请求范围。二审判决判令建工公司赔偿征原公司违约金及经济损失以2021.28万元为限，是根据征原公司诉讼请求第一项主张的”赔偿不能按期投入使用的经济损失”1421.28万元和第二项”支付违约金补偿600万元”两项”一并考虑”而来的。其中征原公司主张的经济损失1421.28万元，是其单方委托湖北正量行房地产估价咨询有限公司评估的厂房在建工程不能按期交付使用所造成的租金价格损失。对违约金补偿600万元，征原公司在上诉状中述称为”建工公司应承担自2007年3月31日起至2009年4月19日（仲裁起诉时间），共计750天，违约补偿金总计2687.38万元，征原公司暂请求了600万元。”由此可见，这是征原公司提出的两项独立的请求，人民法院应当根据查明的案件事实及法律规定，分别作出支持或不支持的处理。而二审判决在当事人没有提出请求的情况下将两项请求”一并考虑”，其实质是超出了当事人请求范围。

本院认为：

本院经审理认为，本案再审的争议焦点为：一、《相关事宜协议》签订后，征原公司有无违约行为。二、征原公司同时请求赔偿损失和违约金有无法律依据和事实依据。三、建工公司承担的违约责任是否超出了建工公司的预期。四、征原公司是否采取了适当措施防止损失扩大。

二、关于征原公司同时请求赔偿损失和违约金有无法律依据和事实依据的问题。合同法第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，只有在违约金低于造成损失的情况下，当事人方可请求人民法院予以增加，但该增加亦限于损失范围内。征原公司在诉请赔偿1421.28万元的同时诉请支付600万元违约金，但其主张赔偿损失的依据主要是其单方委托房地产估价咨询机构作出的鉴定意见，在质证中并未得到建工公司的认可，不应作为认定案件事实的依据。因建工公司违约，征原公司可以依据《相关事宜协议》中关于支付补偿金的约定要求建工公司承担违约责任，其不能证明合同约定的补偿金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，本院不予支持。

三、关于建工公司承担的违约责任是否超出了建工公司预期的问题。《相关事宜协议》约定，如果建工公司未能在2007年4月7日全部退场，建工公司按总额2388.79万元向征原公司支付每日1.5‰的补偿金。该条款是关于违约金的约定，建工公司应予遵守。原判决认为，该违约金约定过高，调减为按中国人民银行规定的金融机构同期一年期固定资产贷款利率计算。对该计算标准双方当事人均未提出异议。本院认为原判决调整该计算标准正确，但原判决判令1#建筑的违约金计算至该判决生效之日，原判决作出时间为2016年11月，即需要计算近十年的违约金，再加上3#建筑的违约金，数额在1300余万元。依据原判决认定的事实，建工公司已完工部分工程造价为2050余万元，这是建工公司工人的劳动及建筑材料物化到建筑物中所应获得的回报。工程造价2050万元，施工方却需要承担1300余万元的违约责任，双方当事人之间的利益关系失衡，建工公司关于该违约责任超出其预期的理由成立。